3.4.1 BV en NV

De wettelijke regels met betrekking tot de BV en NV zijn opgenomen in Titel 4 en 5 Boek 2 BW. Specifiek ten aanzien van de BV is op 31 mei 2007 het wetsvoorstel ‘Vereenvoudiging en flexibilisering BV-recht’ (31 058) ingediend bij de Tweede Kamer. Dit wetsvoorstel biedt ruimere mogelijkheden voor aandeelhouders om hun onderlinge verhoudingen te regelen. Een belangrijk element van het voorstel is de bepaling van art. 2:192 lid 1 (voorstel) BW, op grond waarvan aandeelhouders naast de vennootschap aansprakelijk kunnen zijn jegens derden. Voorts is art. 2:228 lid 4 en 5 (voorstel) BW van belang; dit biedt de mogelijkheid om stemrechtloze aandelen of winstrechtloze aandelen te introduceren, of een flexibele verdeling van het stemrecht. Met de flexibilisering van het BV-recht zal een wettelijke regeling ontstaan die meer differentiatie tussen BV’s mogelijk maakt, waardoor in de toekomst elke BV op haar eigen merites zal moeten worden beoordeeld. De ene BV zal straks de andere niet zijn, met name indien gebruik zal worden gemaakt van de mogelijkheid van stemrechtloze aandelen. Naar mijn mening betekent dit ook dat verbondenheid van een aandeelhouder met een BV van geval tot geval zal moeten worden beoordeeld.

Anders dan bij de eenmansonderneming en de personenvennootschap, is er bij een BV of NV in beginsel sprake van een scheiding tussen ‘ownership’ en ‘control’. Dit duidt op het belang van financiële verbondenheid en organisatorische verbondenheid als afzonderlijke criteria. Volgens Raaijmakers (2006) is de formele scheiding tussen ‘ownership’ en ‘control’ in de praktijk afwezig bij wat hij noemt de eenmans-BV; dit is in feite een eenmansonderneming waarbij de ondernemer zich van de rechtsvorm van de BV bedient. De ondernemer heeft in dat geval de volledige zeggenschap als aandeelhouder en bestuurder. Dat geldt ook voor de ‘quasi-OV’, waarbij de BV in feite als een personenvennootschap functioneert. De scheiding tussen ‘ownership’ en ‘control’ is ook minder groot bij familie-BV’s, zodat het verschil tussen financiële en organisatorische verbondenheid bij die BV’s niet per se aanwezig is. De afstand tussen bestuur en aandeelhouder is vanzelfsprekend groter bij de beurs-NV. Zij wordt nog groter indien gebruik wordt gemaakt van het structuurregime, waarbij een RvC wordt ingesteld.1

In het licht van de scheiding tussen ‘ownership’ en ‘control’ is het bestuur belast met de ‘centrale leiding’, zo bepaalt art. 2:239 (129) lid 1 BW. Op basis van art. 2:190 (79) BW vertegenwoordigt de ava het kapitaal, ofwel het ‘eigenaarsbelang’. Aan de aandelen zijn in dit verband verschillende rechten verbonden, zoals het stemrecht als bedoeld in art. 2:227 (117) BW, en het recht tot benoeming, schorsing, ontslag van bestuurders in de zin van art. 2:244 (134) BW. Het stemrecht onderstreept het belang van financiële verbondenheid. Het wijst naar mijn mening echter niet zonder meer op organisatorische verbondenheid, omdat het niet gaat om een rechtstreekse beïnvloeding van het ondernemingsbeleid, maar om zeggenschap in de ava. Deze zeggenschap in de ava kan de organisatorische verbondenheid wel ondersteunen, maar het vormt geen garantie voor de aanwezigheid daarvan. In hoeverre er daadwerkelijk zeggenschap kan worden uitgeoefend, hangt af van het ‘aandeelhoudersactivisme’ c.q. het ‘aandeelhoudersabsenteïsme’. Indien aandeelhouders niet komen opdagen, kan ook met een klein aandelenpakket doorslaggevende zeggenschap in de ava worden uitgeoefend2. Van feitelijke organisatorische verbondenheid zal dan geen sprake zijn.

Op basis van art. 2:12 BW kunnen de statuten bepalen dat het stemrecht over besluiten waarbij de vennootschap aan een aandeelhouder in privé rechten toekent of verplichtingen kwijtscheldt, aan die aandeelhouder wordt ontzegd. Deze ontzegging kan ook gelden voor de echtgenoot van de bestuurder, de geregistreerde partner en bloedverwanten in de rechte lijn; deze personen worden als het ware vereenzelvigd met de bestuurder. Hierin kan een aangrijpingspunt worden gevonden voor de verbondenheid tussen natuurlijke personen. Er is overigens sprake van een beperkte invulling van het begrip ‘verbonden persoon’, omdat bijvoorbeeld de ongehuwde samenlevingspartner en aanverwanten in de rechte lijn niet meetellen.