3.3.3.4.2 De testamentaire trust

Wanneer de insteller (lees: erflater) de keuze heeft gemaakt om een trust bij uiterste wilsbeschikking in te stellen, moeten de goederen die op het moment van zijn overlijden onder trustverband worden geplaatst, aan de trustee worden toevertrouwd.

In zijn streven om de financiële offshore sector een handvat aan te reiken teneinde de Curaçaose economie te stimuleren, heeft de Curaçaose wetgever ondanks het negatief advies van de toenmalige Raad van Advies om de instelling van een trust bij uiterste wilsbeschikking bij wet te introduceren, de trust ter zake des doods, oftewel de testamentaire trust in de trustwetgeving opgenomen.1 Saillant detail is dat de wetgever voor de testamentaire trust niet in de wettekst aangeeft op welke wijze het toevertrouwen dient plaats te vinden. Uit de eerdergenoemde wetswijziging is evenmin op te maken of die van toepassing zou moeten zijn op deze trust.

Ik meen dat de wetgever ten onrechte heeft verondersteld dat de toepassing van de bepalingen van het huidige Curaçaose erfrecht op de afwikkeling van een nalatenschap een vanzelfsprekendheid is, indien de insteller gekozen heeft voor de creatie van een trust bij uiterste wilsbeschikking. Wat de wetgever in casu heeft miskend is het feit dat het Anglo-Amerikaanse erfrecht wezenlijk verschilt van het Curaçaose erfrecht. Zoals in paragraaf 2.4.5.2.2 reeds is uiteengezet, vindt met het overlijden van de erflater rechtsopvolging plaats en verkrijgt de ‘personal representative’ – ter afwikkeling van de nalatenschap en na de aanvaarding van zijn functie – van rechtswege de volledige eigendom van alle goederen en schulden van de erflater die tot zijn nalatenschap behoren. Dientengevolge verkrijgt de ‘personal representative’ tevens de trustgoederen in eigendom en komt de ‘testamentary’ trust op het tijdstip van de rechtsopvolging tot stand, doch onder voorbehoud van vereffening van de nalatenschap.

In het Curaçaose recht is het bepalen van het tijdstip van totstandkoming van de testamentaire trust echter een problematische kwestie. Zou aan de ene kant de testamentaire trust naar Curaçaos recht onmiddellijk na het overlijden van de insteller (lees: erflater) tot stand komen en aldus een afgescheiden geheel van goederen vormen, dan zouden positieve vermogensbestanddelen aan de nalatenschap worden onttrokken. Dientengevolge zou er sprake zijn van een beperking van de verhaalsmogelijkheden van de nalatenschapsschuldeisers, met als gevolg dat de trust vernietigd zou kunnen worden op grond van een actio pauliana ex art. 3:45 BWC.2 Zouden aan de andere kant de erfgenamen krachtens het saisine beginsel van art. 4:182 BWC de rechtspositie van de erflater/insteller volledig voortzetten dan zou, mits het nalatenschapssaldo positief is, de vraag rijzen op welke wijze de trustee de trustgoederen dient te verkrijgen. Nu op dit punt een erfrechtelijke regeling ontbreekt, noopt de toepassing van de testamentaire trust op dit punt tot een aanpassing van het huidige Curaçaose erfrecht. Een oplossing voor deze problematiek wordt in paragraaf 4.3.5. behandeld.