1.1.5 De verhouding tussen de aansprakelijkheid van de bezitter en bedrijfsmatige gebruiker

Stel dat de carnavalsvereniging wordt geacht het schadeveroorzakende paard, dat tijdens het meelopen in de optocht steigert door een aangewaaide paraplu, in de uitoefening van haar ‘bedrijf’ te gebruiken als bedoeld in art. 6:181. De toeschouwer met het voetletsel ziet al gauw in dat het weinig zinvol is de carnavalsvereniging tot schadevergoeding aan te spreken, omdat deze geen aansprakelijkheidsverzekering heeft afgesloten en ook zelf geen reële verhaalsmogelijkheden biedt. De bezitter van het paard is daarentegen wel goed verzekerd. Hier rijst een vraag die zich met regelmaat voordoet betreffende het stelsel van art. 6:173, 174, 179 en 181: vestigt het eenmaal toepasselijke art. 6:181 een aansprakelijkheid van de bedrijfsmatige gebruiker náást die van de bezitter, dan wel is telkens óf de bezitter óf de bedrijfsmatige gebruiker de aansprakelijke? In HR 1 april 2011, NJ 2011/405, m.nt. Tjong Tjin Tai (Paard Loretta) is inmiddels uitgemaakt dat de aansprakelijkheid van art. 6:179 steeds hetzij op de bezitter hetzij op de bedrijfsmatige gebruiker rust. Dit betekent voor de onfortuinlijke toeschouwer met het voetletsel uit het gegeven voorbeeld, dat hij gezien het systeem van art. 6:179 jo. 181 zijn pijlen niet (mede) op de bezitter van het paard (inclusief verhaalsmogelijkheden) kan richten, maar is aangewezen op enkel de carnavalsvereniging (waar verhaalsmogelijkheden ontbreken). Het ontbreken van een gelijktijdige aansprakelijkheid van de bezitter én bedrijfsmatige gebruiker kan dus wrang voor benadeelden uitpakken. Dit lijkt op gespannen voet te staan met de slachtofferbeschermingsgedachte die juist schuilgaat achter afd. 6.3.2 BW.1 Voorts lijkt te wringen dat – geheel los van de vraag naar waar de beste verhaalsmogelijkheden bestaan – de benadeelde steeds moet kiezen wie hij op kwalitatieve grondslag aanspreekt (bezitter óf bedrijfsmatige gebruiker), waarbij de gevolgen voor hem zijn als hij onverhoopt verkeerd kiest. Vanwege deze kanttekeningen is het Loretta-arrest in de literatuur niet onverdeeld positief onthaald. De (meest wenselijke) verhouding tussen de bezitter en bedrijfsmatige gebruiker in het stelsel van art. 6:173, 174, 179 en 181 is dan ook niet onomstreden.