6.16 Art. 10:121 BW

Men kan een buitenlandse rechtspersoon-bestuurder van een naar Nederlands recht opgerichte rechtspersoon op grond van Nederlands recht aansprakelijk stellen, ook in geval van Paulianeuze handelingen ten nadele van crediteuren of in geval van faillissementsfraude. Het toepasselijke buitenlandse recht beheerst in beginsel de aansprakelijkheid van de bestuurders van een dergelijke buitenlandse rechtspersoon-bestuurder. De Nederlandse rechter dient dat recht toe te passen indien hij bevoegd is. Dat toepasselijke recht bepaalt de voorwaarden voor eventuele aansprakelijkheid.1

Indien een buitenlandse rechtspersoon-bestuurder in Nederland in staat van faillissement wordt verklaard, biedt art. 10:121 BW (art. 5 van de voormalige Wcc) in bepaalde gevallen een mogelijkheid om de feitelijke bestuurder daarvan aansprakelijk te stellen.2 Art. 10:121 BW bevat namelijk een bijzondere regeling voor de aansprakelijkheid van bestuurders (en commissarissen).3 In afwijking van de artt. 10:118 en 10:119 BW, zijn de artt. 2:138 en 2:149 BW van (overeenkomstige) toepassing op de aansprakelijkheid van bestuurders en commissarissen van een ingevolge art. 10:118 of art. 10:120 BW door buitenlands recht beheerste corporatie die in Nederland aan de heffing van vennootschapsbelasting onderworpen is, indien de corporatie in Nederland in staat van faillissement wordt verklaard. Indien de buitenlandse rechtspersoon in Nederland in staat van faillissement is verklaard, kunnen de bestuurders aansprakelijk worden gesteld op grond van artt. 2:138 jo. 10:121 BW. Dat geldt indien en voor zover zij hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Als bestuurders zijn eveneens aansprakelijk degenen die met de leiding van de in Nederland verrichte werkzaamheden zijn belast (zie de laatste volzin van art. 10:121 BW). Deze laatste toevoeging brengt met zich dat niet bewezen behoeftte worden dat de (mede-)beleidsbepaler het beleid van de gehele rechtspersoon – derhalve ook voor zover die actief is in het buitenland – heeft bepaald.4

Art. 10:121 lid 2 BW bepaalt dat de rechtbank die het faillissement van de vennootschap heeft uitgesproken, bevoegd is tot kennisneming van vorderingen uit hoofde van onder meer art. 2:138 BW voor zover dat artikel op grond van art. 10:121 lid 1 BW toepasselijk is. Een belangrijke beperking voor toepasselijkheid van art. 10:121 BW is dat de Nederlandse rechter alleen bevoegd is een faillissement uit te spreken indien de buitenlandse rechtspersoon in Nederland een kantoor heeft (art. 2 lid 4 Fw). Heeft een buitenlandse rechtspersoon in Nederland een vaste inrichting (v.i.) zonder daadwerkelijk kantoor, dan is art. 10:121 BW mijns inziens niet van toepassing.