III.2.1. Een ruim verbod; spelen motieven een rol?

Art. 4:4 lid 1 BW bepaalt dat een voor het openvallen van een nalatenschap verrichte rechtshandeling nietig is, voor zover zij de strekking heeft een persoon te belemmeren in zijn vrijheid om bevoegdheden uit te oefenen, welke hem krachtens Boek 4 met betrekking tot die nalatenschap toekomen. Het verbod kan als ruim worden aangemerkt. Hier volgen een aantal argumenten om deze bewering te staven.

Er wordt verwezen naar de bevoegdheden die in Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek worden toegekend. Het verbod ziet derhalve niet alleen op de positie van degenen die eventueel aanspraken kunnen doen gelden op de nalatenschap, zoals (versterf) erfgenamen, legatarissen, legitimarissen en personen met ‘andere wettelijke rechten’, maar ziet ook op de positie van de aspirant-erflater. Deze heeft immers de bevoegdheid om te testeren door middel van het maken van een uiterste wilsbeschikking. Ook heeft hij het recht de uiterste wilsbeschikking steeds eenzijdig te herroepen (art. 4:42 BW).1 Hierbij moet wel nog worden opgemerkt dat art. 4:4 lid 1 BW slechts ziet op bevoegdheden die te vinden zijn in Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek, hetgeen een beperking zou inhouden.

Stel erflater heeft zijn zoon in zijn testament tot erfgenaam benoemd onder de ontbindende voorwaarde dat de zoon een van hem in het verleden ontvangen schenking met toepassing van art. 7:182 lid 2 BW juncto 4:178 lid 2 BW tracht te bevrijden van het schenkingsbewind. Is deze voorwaarde nietig? In ieder geval niet op grond van art. 4:4 lid 1 BW. Maar wellicht wel op grond van art. 3:40 BW in het algemeen.

Deze toets kan de hiervoor bedoelde testamentaire bepaling (ontbindende voorwaarde) mijns inziens niet doorstaan.3 Dwingende erfrechtelijke regels kunnen niet door een omweg (strafsanctie) de das worden omgedaan.

Het verbod kan bovendien als ruim aangemerkt worden, omdat het niet spreekt van ‘verhinderen’ doch van ‘belemmeren’. Van Dale omschrijft ‘belemmeren’ onder meer als: ‘het vrije gebruik bemoeilijken’. Het verbod ziet mijns inziens niet alleen op gevallen waarin iemand een erfrechtelijke bevoegdheid wordt ‘ontnomen’, maar ook op situaties waarin de betrokkene, indien hij van zijn bevoegdheden gebruik wil maken, dit niet kan doen zonder voor hem nadelige gevolgen van welke aard dan ook, of zonder nadere hindernissen te moeten nemen. Indien bijvoorbeeld in een uiterste wilsbeschikking is bepaald dat degene die als erfgenaam wordt benoemd, zijn positie van erfgenaam alsnog ontnomen ziet worden, indien hij gebruik maakt van de bevoegdheid om een ‘verboden beschikking’ in de zin van art. 4:62 BW te vernietigen, dan is deze ‘strafsanctie’ nietig.4 De bevoegdheid is weliswaar niet ontnomen, maar er is wel sprake van belemmeren. De betrokken erfgenaam zal op zijn minst, gelet op de in het testament opgenomen sanctie, nog een nachtje slapen alvorens tot vernietiging van de beschikking over te gaan. Zie ook hierna par. 2.3.1 van dit hoofdstuk.

Minister Polak liet aan duidelijkheid niets te wensen over:

Ook de woorden ‘de strekking heeft’ zouden in stelling kunnen worden gebracht ter ondersteuning van het betoog dat het verbod ruim gezien moet worden. Hiervoor is steun te vinden in art. 3:40 BW, van welk artikel immers gezegd kan worden dat dit de basis vormt van art. 4:4 lid 1 BW.6 In art. 3:40 BW komt eveneens het woord ‘strekking’ voor. ‘Strekking’ ziet in art. 3:40 BW mede op het feit dat ook rechtshandelingen die indirect strijdig zijn met art. 3:40 BW nietig zijn.7 Dit bevestigt de gedachte dat ook strafsancties (bijvoorbeeld onterving/in de legitieme stelling), die werken indien iemand gebruik maakt van een erfrechtelijke bevoegdheid, nietig zijn. Zo is het niet mogelijk rechtsgeldig te bepalen dat een onterving volgt (ontbindende voorwaarde) indien een erfgenaam het testamentaire bewind tracht op te heffen op basis van de ‘vijfjaarsregeling’ in art. 4:178 lid 2 BW.8

De woorden ‘de strekking’ lijken bovendien aan te geven dat rechtshandelingen die als ‘motief’ hebben iemand te belemmeren in het uitoefenen van zijn erfrechtelijke bevoegdheden, eveneens onderworpen zijn aan de verbodsbepaling. De subjectieve beleving van degene die belemmerd zou (moeten) worden, lijkt dan irrelevant.

Gesteund wederom door de betekenis van de gebezigde tekst in art. 3:40 BW, waarmee ook aangegeven wordt dat motieven een rol spelen,9 is het betoog verdedigbaar dat het verbod met de woorden ‘de strekking’ uitgebreid wordt. Dit in die zin dat indien de rechtshandeling als omschreven in art. 4:4 lid 1 BW is verricht met als doel iemand te belemmeren, dit voldoende is om in strijd met art. 4:4 lid 1 BW te handelen, ook al voelt de betrokkene zich in het geheel niet belemmerd.

Anderzijds zou men in de betreffende bewoordingen een beperking kunnen lezen, in die zin dat indien het motief ‘willen belemmeren’ ten tijde van het verrichten van de rechtshandeling ontbreekt, een rechtshandeling niet nietig is, ondanks het feit dat de rechtshandeling iemand belemmert in de uitoefening van zijn erfrechtelijke bevoegdheden. De inhoud van de rechtshandeling is dan niet van belang.

Geeft men de woorden ‘de strekking’ de hiervoor beschreven inhoud dan zou dat betekenen dat uitleg van de rechtshandeling nodig zou zijn en gezocht zou moeten worden naar de motieven achter de rechtshandeling. Hoewel ik zeer weinig voor deze gedachte voel, mede omdat de rechtsonzekerheid hoogtij zal vieren, kan deze uitlegvisie verdedigd worden. De woorden ‘de strekking’ in art. 7:177 lid 1 BW, alwaar de schenking is geregeld die de strekking heeft om pas na het overlijden te werken, geven immers ook aan dat uitleg een rol kan spelen.10 In Asser-Van der Ploeg-Perrick wordt de volgende vraag aangetroffen, waarvan de beantwoording van belang is voor het thans aan de orde zijnde ‘motiefvraagstuk’:11

De vraag wordt door de vragensteller zelf beantwoord als volgt:

In de passage die op de aangehaalde tekst volgt, lees ik dat óók indien de optie slechts gold indien het goed tot de nalatenschap behoorde, de optie niet gezien wordt als in strijd met het verbod. Ook hier geldt blijkbaar: ‘daarom was het niet te doen’. Volgens dit handboek speelt, gelet op de gecursiveerde tekst, het motief inderdaad een rol.12 Een belangrijke constatering voor de vaststelling van de reikwijdte van het verbod.

Wat opvalt, is dat art. 4:44 BW, welk artikel handelt over uiterste wilsbeschikkingen in strijd met de goede zeden of de openbare orde, in beginsel slechts ziet op de inhoud van de beschikking. Lid 2 verruimt onder voorwaarden (uitdrukken van beweegreden in het testament/beslissend) echter de werking van de bepaling, maar dit heeft niet tot gevolg dat het verbod vergeleken kan worden met het verbod van art. 3:40 BW, waar uitdrukkelijk ook de strekking van een rechtshandeling in strijd kan zijn met de openbare orde of goede zeden. Onduidelijk is hoe art. 4:44 BW zich verhoudt tot art. 4:4 lid 1 BW, waar wel weer gesproken wordt van ‘de strekking’.13 Ik beschouw art. 4:4 BW als een species van art. 4:44 BW.

Om rechtsonzekerheid te voorkomen, zou ik ervoor willen pleiten om de woorden ‘de strekking heeft’ te laten vervallen, ook al wordt hiermee het verbod beperkter. Het verbod wordt helder, omdat de ‘motieftoets’ verdwijnt, als men overigens al van mening zou zijn dat het woordgebruik tot een weging van motieven noopt. Als de wetgever de motieftoets juist gewild heeft, hetgeen ik echter met de voorhanden zijnde parlementaire stukken niet met zekerheid kan vaststellen, was het in het belang van de rechtszekerheid geweest dat een specifiekere toelichting op de reikwijdte van lid 1 van art. 4:4 BW had plaatsgevonden. Voorzichtigheid in de testamentenpraktijk is, tot nader order, geboden. Ik ga er vooralsnog van uit dat het verbod ruim bedoeld is. Voor een voorbeeld, waarin de problematiek in volle omvang speelt, wordt verwezen naar par. 2.3.2 van dit hoofdstuk.

Tenslotte merk ik op dat het verbod weliswaar ruim is geformuleerd, doch dat het niet zo ruim is dat het onterven van versterferfgenamen, het benoemen van een bewindvoerder of executeur en dergelijke gezien moet worden als belemmeren in de vrijheid om erfrechtelijke bevoegdheden uit te oefenen.

Hier is slechts sprake van het teleurstellen in de verwachting dat men (onbezwaard) zou erven.14 Bovendien staat de wetgever degelijke beschikkingen toe.