V.7.3.3 Tegenstrijdig belang en zaak-taakbesluitvorming

Interessant is te bezien hoe de tegenstrijdig belangregeling uitpakt wanneer de besluitvormingsbevoegdheid van het bestuur op grond van art. 2:129a/239a lid 3 BW is gemandateerd aan een of meer bestuurders en een of meer van deze bestuurders een tegenstrijdig belang hebben. Het antwoord op deze vraag is in de wet niet te vinden. De wetsgeschiedenis biedt evenmin een helpende hand.

Het is evident dat de taakbelaste bestuurder met besluitvormingsbevoegdheid zich onthoudt van de beraadslaging en besluitvorming indien hij daarbij een tegenstrijdig belang heeft in de zin van art. 2:129/239 lid 6 BW. Hebben een of meer, maar niet alle taakbelaste bestuurders met besluitvormingsbevoegdheid een tegenstrijdig belang, dan kan het bestuursbesluit worden genomen door de niet-besmette bestuurder(s) met besluitvormingsbevoegdheid ter zake.1

Maar wat nu als alle taakbelaste bestuurders met besluitvormingsbevoegdheid geconflicteerd zijn. Komt de bevoegdheid om het bestuursbesluit te nemen dan toe aan het bestuur? Of besluit de algemene vergadering, behoudens een andersluidende statutaire bepaling? Met Van Solinge en Nieuwe Weme ben ik van mening dat de besluitbevoegdheid in dat geval terugvalt aan het bestuur.2 Zoals ik al schreef, schuift de besluitbevoegdheid slechts door naar de algemene vergadering indien alle uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders een tegenstrijdig belang hebben. Daarvan is in dit geval geen sprake.3 Dat de bevoegdheid teruggaat naar het bestuur, sluit bovendien aan bij de gedachte dat de regeling van art. 2:129a/239a lid 3 BW een vorm van ‘mandatering’ betreft. In de mandatering ligt immers besloten dat het bestuur te allen tijde kan vorderen dat over de zaak door het bestuur als collectief wordt besloten.4

Als alle taakbelaste bestuurders met besluitvormingsbevoegdheid een tegenstrijdig belang hebben, dan behoort het bestuursbesluit dus te worden genomen door de gezamenlijke uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders. Althans, de uitvoerende en niet-uitvoerende bestuurders zonder tegenstrijdig belang. De geconflicteerde taakbelaste bestuurders met besluitvormingsbevoegdheid nemen uiteraard niet deel aan de beraadslaging en besluitvorming.5