6.8 Welke eisen stelt art. 9 OESO-modelverdrag aan regels tegen onderkapitalisatie?

In nagenoeg alle Nederlandse belastingverdragen komt een bepaling voor die materieel overeenkomt met art. 9, lid 1, OESO-modelverdrag. Het is naar mijn mening mogelijk om art. 9, lid 1, OESO-modelverdrag zo te lezen dat de omvang van een lening als een ‘condition’ wordt aangemerkt. Met De Hosson ben ik echter van mening dat aan deze term in dat geval niet zijn normale betekenis wordt gegeven. Wordt art. 9, lid 1, OESO-modelverdrag louter tekstueel geïnterpreteerd, dan kan de bepaling daarom, naar het mij voorkomt, niet in de weg staan aan de toepassing van regels tegen onderkapitalisatie.

Volgens het commentaar kan de bepaling over gelieerde ondernemingen wel betrekking hebben op regels tegen onderkapitalisatie. Deze regels zijn in strijd met het arm’s length-beginsel als een onafhankelijke derde onder dezelfde voorwaarden geld had willen verstrekken en de rente op de geldverstrekking dan aftrekbaar zou zijn geweest. Rente die is verschuldigd aan een gelieerde crediteur dient dan onder dezelfde voorwaarden in aftrek te komen als rente die is verschuldigd aan een ongelieerde crediteur. In gevallen van fraude of misbruik mag een uitzondering op deze regel worden gemaakt.

Het commentaar verschilt in dit opzicht dus van een louter tekstuele interpretatie van art. 9, lid 1, OESO-modelverdrag. Toch is het commentaar wel in overeenstemming te brengen met de tekst van deze bepaling aangezien het mogelijk is om het voorschrift zo te lezen dat het wel betrekking heeft op thin capitalisation. Komt de bepaling over gelieerde ondernemingen in een belastingverdrag tussen twee lidstaten van de OESO overeen met art. 9 OESO-modelverdrag en is het betreffende belastingverdrag gesloten na de publicatie van het gewijzigde commentaar in 1992, dan zijn zij daarom naar mijn mening gehouden om dit voorschrift conform het commentaar uit te leggen. Ten aanzien van het belastingverdrag tussen Nederland en België blijkt overigens uit de gezamenlijke artikelsgewijze toelichting dat de bepaling over gelieerde ondernemingen conform de verrekenprijzenrichtlijnen moet worden uitgelegd. In het belastingverdrag tussen Nederland en Portugal is bovendien expliciet vastgelegd dat de bepaling over gelieerde ondernemingen betrekking kan hebben op regels tegen onderkapitalisatie.

Voor belastingverdragen tussen lidstaten van de OESO die zijn gesloten voorafgaand aan de publicatie van het gewijzigde commentaar in 1992 ligt dit, naar het mij voorkomt, anders. Het commentaar geeft immers ten aanzien van thin capitalisation een uitleg aan art. 9, lid 1, OESO-modelverdrag die afwijkt van een zuiver tekstuele interpretatie van deze bepaling. De verdragsluitende staten kunnen daarom niet de gezamenlijke bedoeling hebben gehad om dit voorschrift conform de 1992 versie van het commentaar uit te leggen.

Kunnen deze conclusies worden doorgetrokken naar belastingverdragen tussen een lidstaat van de OESO en een geassocieerd land en belastingverdragen tussen geassocieerde landen? Geassocieerde landen hebben pas sinds 1997 de gelegenheid om een voorbehoud op het commentaar te maken. Het commitment om het eerste lid van de bepaling over gelieerde ondernemingen in de genoemde belastingverdragen uit te leggen conform het commentaar geldt daarom alleen voor zover zij daarna zijn gesloten. De bepaling over gelieerde ondernemingen in het belastingverdrag tussen Nederland en Argentinië, dat is ondertekend in 1996, kan eveneens betrekking hebben op regels tegen onderkapitalisatie aangezien dit in het verdrag met zoveel woorden tot uitdrukking wordt gebracht.

Op grond van de bovenstaande analyse kan de bepaling over gelieerde ondernemingen in 15 Nederlandse belastingverdragen betrekking hebben op regels tegen onderkapitalisatie. In de onderstaande paragraaf zal art. 10d Wet VPB 1969 daarom aan de bepaling over gelieerde ondernemingen worden getoetst.