Einde inhoudsopgave
Doorwerking van de beginselen van behoorlijke rechtspleging 2010/II.4.3.1.1
II.4.3.1.1 Volledige heroverweging in de voorprocedures
mr. D.W.M. Wenders, datum 27-09-2010
- Datum
27-09-2010
- Auteur
mr. D.W.M. Wenders
- Vakgebied(en)
Bestuursrecht algemeen (V)
Voetnoten
Voetnoten
Notten 1998, p. 13 e.v.; K.H. Sanders, 'Ruimte voor heroverweging', .7B plus2005, p. 3.
Koenraad & Sanders 2006, p. 86-87; Sanders 2005, p. 3; Sanders 2004, p. 39; Notten 1998, p. 35
In Vgl: Sanders 2005, p. 3
PG Awb I, p. 347.
Damen e.a. 2009, Deel II, p. 193; Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2008, p. 560-561; Koenraad & Sanders 2006, p. 86-87; Sanders 2004, p. 40; L.M. Koenraad & F.F.W. Brouwer, `De bezwaarschriftprocedure heroverwogen (I). Het karakter van de beslissing op bezwaar', Gst. (2001) 7151, p. 503; Van Male 1998, p. 44; Notten 1998, p. 20 en 36.
Zie par. 4.2.2.4.
Stroink 2004a, p. 101.
Zie bijvoorbeeld: Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2008, p. 525-526; Notten 1998, p. 36-37.
CRvB 23 december 1996, AB 1997/239, m.nt. HBr; RSV 1997/119.
Over de vraag of dit wel mogelijk is bij gebonden bevoegdheden loopt de jurisprudentie van de verschillende bestuursrechters uiteen. Zie hierover nader: par. 5.3.2.6.
Schueler e.a. 2007, p. 28-30.
Zie bijvoorbeeld: Schueler e.a. 2007, p. 28; Schueler 1994, p. 137.
Vgl.: Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2008, p. 284-285; Schueler e.a. 2007, o. 28; P. de Haan, Th.G. Drupsteen, R. Femhout, Bestuursrecht in de sociale rechtstaat, Deel I, Deventer: Kluwer 2001, p. 101-102.
Zie bijv.: De Haan e.a., p. 99-100.
Schueler e.a. 2007, p. 39-40.
Schueler e.a. 2007, p. 39.
Verslag Evaluatie Awb I, p. 46; Van Male 1998, p. 44.
Dat onderscheid wordt in elk geval niet expliciet benoemd, zie bv.: Rapport VAR-Commissie Rechtsbescherming 2004, p. 27.
Rapport VAR-Commissie Rechtsbescherming 2004, p. 71.
Dat is in elk geval in kwantiteit het geval. De meeste besluiten zijn verhoudingsgewijs immers afkomstig van bestuursorganen die aangemerkt worden als beschikkingenfabrieken en enorme aantallen beslissingen moeten geven. Bijvoorbeeld op het terrein van het belastingrecht of sociale zekerheid.
De grote aantallen besluiten die genomen worden is ook inherent aan de beschikkingenfabrieken.
Vgl. A. Tollenaar, 'Het is maar wat je bijzonder noemt. Rechterlijke toetsing aan beleid en beleidsregels', JBglus 2006, p. 176. Dat geldt voor beleidsregels in de Awb, maar ook voor overig beleid.
Over de binding van beleidsregels (en overig beleid) ook: Tollenaar 2006, p. 177 e.v. Zie ook: Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2008, p. 237.
Vgl.: Damen e.a. 2009, Deel I, p. 234-235; F.A.M. Stroink, (Stroink 2004e)', in: E.C.H.J. van der Linden en F.A.M. Stroink (red.), JB-Select, Den Haag: Sdu 2004, p. 261.
Tollenaar 2006, p. 177.
Tollenaar 2006, p. 180 e.v.
C.P.J. Goorden, 'Bezwaarschriftprocedures in de gemeentelijke praktijk', NTB 1995/9-10, p. 298.
Koenraad & Sanders 2006, p. 54; Sanders 2004, p. 40-41; Verslag evaluatie Awb I, p. 44-45; Verslag evaluatie Awb II, p. 16. Dat druist overigens, zoals bleek in het bovenstaande, in tegen de uitdrukkelijke bedoeling van de wetgever.
Vgl. Verslag Evaluatie Awb II, p. 16.
Zie bijv.: L.M. Koenraad en G.A.L. van Schijndel, 'Raadsleden en bezwaar. Enige beschouwingen over de voor- en nadelen van de aanwezigheid van raadsleden in commissies die zijn belast met advisering over de afhandeling van bezwaren', Gst. 2005, 7226, p. 157 e.v.; C.L.G.F.H. Albers, 'Commentaar artikel 7:13', in: M. Scheltema, R.M. van Male, B.W.N. de Waard, A.T. Marseille, A.J.C. de Moor-van Vugt (red.), Commentaar Algemene wet bestuursrecht, Amsterdam: Reed Elsevier (voorheen Den Haag: VUGA), losbladige uitgave, E 7:13-3; Koenraad & Sanders 2006, p. 57; Sanders 2004, p. 34; Verslag Evaluatie Awb I, p. 44-45.
Onder de werking van de voorloper van de Awb, de Wet Arob, was dit reeds het geval zo meldt Goorden. Hij suggereert tevens dat dit onder de Awb ook het geval zal zijn, zie Goorden 1995, p. 299-301. Zie ook: Koenraad & Sanders 2006, p. 54.
Goorden 1995, p. 302.
Bv.: Simon 1999b, p. 57; Verslag Evaluatie Awb I, p. 45-46.
Verslag Evaluatie Awb I, p. 45.
PG Awb I, p. 362; C.P.J. Goorden, 'Rechtsbescherming tegen en door gemeentelijke bestuursorganen', NTB 1990/5, p. 136. Zoals Stroink opmerkt komt de term heroverweging in het geheel niet voor in die bepaling, Stroink 2004a, p. 107.
PG Awb I, p. 362. Zie ook: Goorden 1990, p. 136.
Tenzij bijzondere wetgeving die mogelijkheid uitsluit.
Damen e.a. 2009, Deel II, p. 207; Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2008, p. 546; Hennekens e.a. 1998, p. 148; Goorden 1990, p. 130; P.D.A. Claessen, Beleidsvrijheid in het medebewind, Den Haag: Vuga 1989, p. 156157.
Schueler e.a. 2007, p. 28-29.
PG Awb I, p. 362.
Damen e.a. 2009, Deel II, p. 208; Van Wijk/Konijnenbelt & Van Male 2008, p. 546; M.P.T. Rongen, 'Heeft administratief beroep anno nu nog nut? Haal deze discussie in elk geval uit de vergeetput!, JB-plus 2007, p. 118.
Vgl. Rongen 2007, p. 120.
AbRvS 27 juni 2007, JB 2007/164 m.nt. Marc Rongen; AB 2007/243 m.nt. Alfred van Hall.
Van Wijk, Konijnenbelt & Van Male 2008, p. 546 en 563-564.
Zoals eerder aangegeven is in dit onderzoek deze term voorbehouden aan de rechterlijke werkzaamheid in het kader van de bestuursrechtspraak. In het navolgende wordt dan ook, om die reden, indien gedoeld wordt op de herbeoordeling in het kader van deze voorprocedure, de term heroverweging gebruikt.
Vgl. ook Schueler e.a. 2007, p. 29. Dat vormde wederom een van de voordelen van het administratief beroep waarop werd gewezen in de discussie over de vraag of bestuursrechtspraak wenselijk was.
Volledige heroverweging in bezwaar
De omvang van de bestuurlijke herbeoordeling en de heroverwegingsplicht die in artikel 7:11 Awb is neergelegd, bepaalt in belangrijke mate het karakter van de bezwaarschriftprocedure.1 Ingevolge het eerste lid van dit artikel dient, voorzover het bezwaar ontvankelijk is, op grondslag daarvan een heroverweging van het bestreden besluit plaats te vinden. Heroverweging van de primaire besluitvorming vormt de kern van de werkzaamheid van het bestuursorgaan in deze (voor)procedure.2 Uit de tekst van voormelde bepaling als zodanig komt niet duidelijk naar voren wat de omvang is van de heroverweging en op welke aspecten van de besluitvorming de heroverweging kan zien.3 Uit de toelichting blijkt echter dat de wetgever met deze bepaling uitdrukkelijk in de wet heeft willen vastleggen dat de heroverweging niet beperkt mag blijven tot rechtmatigheidsaspecten en de vraag of het besluit de toetsing door de rechter kan doorstaan. Ook kwesties van beleid dienen onderdeel uit te maken van de heroverweging.4 De heroverweging (in het kader van deze voorprocedure) dient derhalve een volledige herbeoordeling van de primaire besluitvorming te zijn, in de zin dat deze zowel rechtmatigheidsaspecten als beleidsmatige aspecten dient te omvatten.5
De volledigheid van de heroverweging brengt, zoals eerder aangegeven, tot uitdrukking dat de bezwaarschriftprocedure in beginsel dient te worden gezien als een vorm van verlengde besluitvorming.6 Dit bestuurlijke aspect van de bezwaarschriftprocedure komt ook naar voren in de gevolgen die de heroverweging met zich kan brengen, ingevolge het tweede lid van artikel 7:11 Awb. Daarin is neergelegd dat voorzover de heroverweging daartoe aanleiding geeft, het bestreden besluit dient te worden herroepen en het bestuursorgaan voor zover nodig in plaats daarvan een nieuw besluit neemt. Stroink is van oordeel dat de integrale heroverweging (ex nunc) zoals die voortvloeit uit artikel 7:11 Awb met als resultaat een nieuw besluit, de belangrijkste karakteristiek van de bezwaarschriftprocedure (alsook van het administratief beroep) vormt. Daarin is zijns inziens ook het belangrijkste verschil met bestuursrechtspraak gelegen.7 In de doctrine geldt de volledige heroverweging, waarbij beleids- en rechtmatigheidsaspecten betrokken worden, als gangbaar uitgangspunt. Daarmee wordt met name het karakteristieke verschil met de werkzaamheid van de bestuursrechter, gelet op de positie en de verhouding tussen bestuur en rechter in ons staatsbestel, en het karakter van verlengde besluitvorming benadrukt.8 Ook in de jurisprudentie wordt uitgegaan van een plicht tot volledige heroverweging en wordt dit kenmerk gesteld tegenover de toetsing door de rechter op rechtmatigheidsaspecten. Dat uitgangspunt werd al vrij snel na inwerkingtreding van de Awb in de jurisprudentie bevestigd. Zo overweegt de Centrale Raad van Beroep in een uitspraak van 23 september 1996 dat:
(...) "de mondelinge behandeling van het beroep niet op een lijn kan worden gesteld met het horen in de bezwaarschriftprocedure, daar de rechterlijke toetsing van de rechtmatigheid van het besluit van andere aard is dan de integrale bestuurlijke heroverweging door een bestuurorgaan naar aanleiding van een bezwaarschrift."9
Hoewel in de uitspraak centraal staat dat het bestuur ten onrechte had nagelaten de belanghebbende te horen op grond van artikel 7:2 Awb en in hoeverre de schending van deze bepaling gepasseerd kon worden op grond van artikel 6:22 Awb, wordt daarbij nadrukkelijk het verschil in werkzaamheid in bezwaar en in beroep bij de rechter in algemene zin voorop gesteld. Van belang is ook de aard van de bevoegdheid in dit kader. Zoals in de noot bij voormelde uitspraak wordt opgemerkt, is de gedachte dat bij een discretionaire bevoegdheid (die niet volledig gestructureerd is door beleidsregels) een schending van artikel 7:2 Awb in beroep bij de rechter in elk geval niet hersteld kan worden, juist omdat dan de werkzaamheid van de rechter verschilt van die van het bestuur.10 De werkzaamheid van het bestuur is in zo'n geval typisch bestuurlijk vanwege de beleidsmatige afwegingen Uitsluitend indien er een discretionaire bevoegdheid in primo is uitgeoefend, kan eveneens sprake zijn van een volledige heroverweging in bezwaar als hiervoor bedoeld.
Rechtmatigheid en doelmatigheid
In het verlengde van het voorgaande verdient een aantal nuanceringen van het onderscheid tussen een beoordeling van uitsluitend rechtmatigheidsaspecten en een beoordeling waarbij ook doelmatigheidsaspecten een rol mogen spelen, aandacht. Van oudsher werd het verschil hiertussen naar voren gebracht om met name de keuze voor een vol en onbeperkt (administratief) beroep op de Kroon of een beroep op de onafhankelijke rechter te rechtvaardigen.11 Het is een onderscheid dat vooropgesteld wordt, teneinde het verschil tussen het bestuur en daartoe behorende beroepsorganen en de administratieve rechtspraak, rechterlijke instanties te verduidelijken en te verscherpen. Hoewel dit onderscheid nog steeds opgeld doet in de doctrine wordt hierop al geruime tijd, mede gelet op de ontwikkeling van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, enige relativering aangebracht.12 De rechter heeft door middel van de ontwikkeling van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur meer grip gekregen op de uitoefening van (onder meer) discretionaire bevoegdheden door het bestuur (ook in de bestuurlijke voorprocedure) en de strikte scheiding tussen de wijze van beoordelen door het bestuur en de bestuursrechter vervaagt ook daardoor.13 De rechter mag de bestuurlijke en beleidsmatige afweging die het bestuur maakt niet overdoen en dient deze terughoudend te beoordelen, maar kan deze voor het overige toetsen aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.14
Schueler e.a. wijzen er in het kader van de derde evaluatie van de Awb wel op dat de rechter zich vaak moet beperken tot een terughoudende formele toetsing aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur waardoor er nog steeds belangrijke verschillen bestaan tussen de werkzaamheid van het bestuur en de rechter.15 Zij geven aan dat bij de instelling van algemene bestuursrechtspraak deze aspecten, rechtmatigheid en doelmatigheid, uit elkaar getrokken zijn, terwijl deze voorheen (bij de toetsing in het administratief beroep) verenigd waren. Zij stellen:
”de rechtmatigheid wordt in eindeloos veel gevallen gescheiden van de inhoudelijke waardering van belangen.16
Geheel zonder betekenis is het onderscheid derhalve niet voor het bepalen van de bestuurlijke en rechterlijke werkzaamheid onder de Awb en de daartussen bestaande verschillen; de betekenis ervan moet echter intussen ook niet worden overschat. Het onderscheid heeft enigszins aan scherpte ingeboet, juist omdat de rechter via de algemene beginselen van behoorlijk bestuur meer controlemogelijkheden van de beleidsmatige afwegingen die het bestuur maakt heeft gekregen.
Aard van de bevoegdheid
Daarnaast moet gewezen worden op de omstandigheid dat, ofschoon de volledige heroverweging het uitgangspunt is, de omvang van de heroverweging in een concreet geval toch met name afhankelijk is van het type bestuursbevoegdheid dat ten grondslag ligt aan de (primaire) besluitvorming. Hoe meer gebonden de bevoegdheid des te minder ruimte er voor het bestuur bestaat, ook in de bezwaarfase, om beleidsaspecten of bestuurlijke afwegingen een rol te laten spelen bij de besluitvorming.17 Slechts bij meer discretionaire bevoegdheden komt in dit opzicht het bestuurlijke karakter van de heroverweging tot zijn recht. Daarmee staat in elk geval vast dat het bestuur lang niet altijd beschikt over de vrijheid om bestuurlijke en beleidsmatige overwegingen een rol te laten spelen in het besluitvormingsproces. Dat betekent ook dat in die gevallen in bezwaar in overwegende mate sprake is van een rechtmatigheidsbeoordeling van de door het bestuur in primo gegeven toepassing en interpretatie van de wet. De heroverweging die het bestuur verricht, ligt dan zeer dicht aan tegen de toetsing van de bestuursrechter.
Algemeen bekend is dat het bestuur in veel gevallen op verschillende terreinen slechts beschikt over overwegend gebonden bevoegdheden.18 Volgens de VAR-Commissie Rechtsbescherming stelt het bestuur in die gevallen slechts de feiten vast, kwalificeert deze in het licht van de toepasselijke wettelijke voorschriften en past het bestuur die wettelijke voorschriften toe. Daarmee verschilt in die gevallen de taak van het bestuur niet wezenlijk van de taak van de rechter en vertoont daarmee juist sterke gelijkenissen.19 In de literatuur wordt daarbij geen onderscheid gemaakt tussen de bestuurlijke taak in de primaire besluitvormingsfase of de bestuurlijke voorfase 20 Kwantitatief gezien neemt het bestuur vele besluiten op grond van meer gebonden bevoegdheden.21 In dit opzicht kan reeds vastgesteld worden dat daarmee ook in abstracte het doctrinaire uitgangspunt dat in de voorprocedures ook een beleidsmatige beoordeling plaatsvindt (of kan plaatsvinden), een karakteristiek verschil met de toetsing door de bestuursrechter, deels aan kracht verliest.
Daar komt nog bij dat zelfs indien het bestuur over een discretionaire bevoegdheid beschikt, het deze veelal invult met beleidsregels ten behoeve van de voorspelbaarheid van de besluitvorming en de rechtszekerheid. Het opstellen van beleidsregels heeft tot gevolg dat de vrijheid om op grond van bestuurlijke afwegingen in een concreet geval een besluit te nemen door het bestuur beperkt wordt.22 De beleidsregel dient immers, gelet op artikel 4:84 Awb, gevolgd te worden, tenzij de concrete omstandigheden van het geval nopen tot afwijking daarvan.23 Een bevoegdheid die gestructureerd is door middel van beleidsregels kan niet gelijk gesteld worden met een overwegend gebonden bevoegdheid. Het stellen van beleidsregels kan nimmer zo ver gaan dat de beslisruimte van het bestuur in het concrete geval geheel teniet wordt gedaan.24 Het stellen van beleidsregels leidt evenwel tot een beperking van de mogelijkheid belangen af te wegen in de `normale' gevallen die bestreken worden door de beleidsregel. Afwijking is immers op grond van artikel 4:84 Awb slechts mogelijk in bijzondere gevallen.25 Dat heeft mijns inziens tot gevolg dat de voor de bestuurlijke werkzaamheid kenmerkende bestuurlijke vrijheid in zekere mate gereduceerd wordt en daarmee ook het onderscheid tussen de bestuurlijke en rechterlijke werkzaamheid vervaagt. De rechter mag bovendien nagaan of het bestuur in het concrete geval zijn eigen beleid heeft nageleefd en of er reden was om van dat beleid af te wijken. Voorts kan de rechter het beleid achter het ter toetsing voorliggende besluit toetsen op willekeur.26
Gelet op de ontwikkeling van de abbb en de verruiming van de toetsing door de rechter daardoor enerzijds en de omstandigheid dat de beleidsmatige heroverweging slechts kan plaatsvinden in gevallen waarin het bestuur over een discretionaire bevoegdheid beschikt, die ook veelal wordt ingevuld door beleidsregels anderzijds, is het de vraag in hoeverre de verschillen in taakuitoefening door bestuur en rechter andere waarborgen rechtvaardigen voor de inrichting van de procedures bij deze organen. Enige relativering van het traditionele verschil tussen de heroverweging door het bestuur en de toetsing door de bestuursrechter is op zijn plaats en daarmee ook het — in de inleiding en paragraaf 2.2.3 van Deel I toegelichte — daarop gebaseerde onderscheid in toepasselijke eisen.
Adviescommissie in bezwaar
Tot slot wordt algemeen aangenomen dat de instelling van een adviescommissie ex artikel 7:13 Awb tot gevolg heeft dat het verlengde besluitvormingsaspect (in de zin van typisch bestuurlijke beleidsmatige aspecten betrekken bij de heroverweging) van de bezwaarschriftprocedure meer naar de achtergrond wordt gedrukt.27 In de praktijk blijkt dat de toetsing die deze commissies verrichten (te zeer) beperkt blijft tot rechtmatigheidsaspecten.28 De oorzaak daarvan is veelal gelegen in de samenstelling van de commissie. Omdat de commissie voor een deel of geheel uit externe personen (veelal juristen) bestaat, hebben dergelijke commissies de neiging zich niet in te laten met beleidsmatige kwesties en deze als een gegeven te beschouwen. In het geval waarin binnen deze commissies in het geheel geen interne leden hebben plaatsgenomen, is zulks ook verdedigbaar aangezien de (democratische) legitimatie voor maken van politiek-bestuurlijke afwegingen ontbreekt.29 De beoordeling die een dergelijke commissie verricht en in het advies neerlegt, vertoont daardoor sterke gelijkenis met de toetsing die de bestuursrechter verricht. Ook de inrichting van de procedure krijgt in het geval van de instelling van een adviescommissie in de zin van artikel 7:13 Awb meer rechterlijke trekken en de procedure krijgt het karakter van een meer contentieuze contradictoire procedure.30
Bestuur en de belanghebbende burger staan immers voor de commissie tegenover elkaar als twee partijen die hun standpunt kunnen verdedigen en toelichten.
Uit onderzoek is gebleken dat veel bestuursorganen gebruik maken van een adviescommissie ten behoeve van de beslissing op bezwaar.31 Daarenboven wordt in veel gevallen het advies dat deze commissie geeft, waarbij een (te) sterke nadruk ligt op de rechtmatigheidsaspecten, door het betreffende bestuursorgaan veelal gevolgd. Dat maakt dat in de praktijk in deze gevallen de rechtmatigheidstoetsing en de rechtsbeschermingsfunctie het karakter van verlengde besluitvorming en de daarbij behorende doelmatigheidsoverwegingen is gaan overheersen. Goorden merkt daarover op dat:
”(...) door de inschakeling van een onafhankelijke commissie het zwaartepunt in de bezwaarschriftprocedure met name op het rechtsbeschermingselement komt te liggen en minder op de verlengde besluitvorming".32
Bij de wenselijkheid van deze ontwikkeling zijn vraagtekens geplaatst vanwege de beperking van de bestuurlijke karakteristieken van de bezwaarfase die daardoor teweeg gebracht wordt.33 Buiten kijf staat echter dat de rechtmatigheidsbeoordeling en rechtsbeschermingsfunctie hierdoor, ten koste van dit aspect van verlengde besluitvorming, meer nadruk krijgen in de bestuurlijke voorfase. In de gevallen waarin een adviescommissie wordt ingesteld, is derhalve sprake van een, bovenop de hiervoor al geschetste omstandigheden, omstandigheid die leidt tot een beperking van het typische bestuurlijke element in de beoordeling in bezwaar en daarmee ook tot een verdere vervaging van het onderscheid tussen de bestuurlijke en rechterlijke werkzaamheid. Daar komt nog bij dat in veel gevallen waarin het bestuur over een gebonden bevoegdheid beschikt, vanwege de massaliteit van het besluitvormingsproces en de daarmee gepaard gaande tijd, niet gewerkt wordt met bezwaaradviescommissies. Juist in die gevallen waarin het bestuur de vrijheid heeft om bestuurlijke afwegingen te maken in bezwaar en de bezwaarschriftprocedure meer bestuurlijke kenmerken zou kunnen vertonen, in de beschikkingenateliers derhalve, blijkt dat dit effect teniet wordt gedaan of verminderd doordat (veelal) gebruik wordt gemaakt van een adviescommissie 34
Dat betekent dat ook in de gevallen waarin het bestuurlijke aspect, vanwege de discretionaire bevoegdheid van het bestuur, meer aanwezig kan zijn in de bestuurlijke voorprocedures door de inschakeling van een adviescommissie de betekenis van de beginselen van behoorlijke rechtspleging en voor de rechter geldende eisen niet onaannemelijk is.
Volledige heroverweging in administratief beroep
Zoals eerder aangegeven is in artikel 7:25 van de Awb neergelegd dat het administratief beroepsorgaan het bestreden besluit vernietigt, voorzover het beroep ontvankelijk en gegrond wordt geacht. Hoewel dit artikel correspondeert met artikel 7:11 van de Awb voor de bezwaarschriftprocedure wat betreft de herbeoordeling, is daarin echter, in tegenstelling tot artikel 7:11 van de Awb, geen volledige heroverwegingsplicht voor het beroepsorgaan neergelegd.35 Omdat er over de omvang van de heroverweging geen consensus bestaat in de literatuur en jurisprudentie is er, aldus de wetgever, vanaf gezien om in dat verband een bepaling op te nemen in de Awb 36 Uit artikel 7:25 Awb volgt evenwel dat het beroepsorgaan na gedeeltelijke of gehele vernietiging van een bestreden besluit de mogelijkheid heeft om, voor zover nodig, daarvoor een nieuw besluit in de plaats te stellen.37 In beginsel kan in administratief beroep derhalve een volledige heroverwegingsmogelijkheid tot uitgangspunt worden genomen. De gangbare opvatting is dat de heroverweging, evenals in bezwaar, in beginsel zowel rechtmatigheidsaspecten als doelmatigheidsaspecten kan omvatten.38 De volle toetsing in administratief beroep werd van oudsher ook gezien als een belangrijk voordeel van ten opzichte van beroep bij de rechter.39 Hierbij gelden evenzeer de kanttekeningen die in het kader van de heroverweging in bezwaar werden gemaakt ten aanzien van het onderscheid tussen rechtmatigheids- en doelmatigheidsaspecten; een scherp onderscheid is niet altijd te maken.
Niettemin wordt in administratief beroep lang niet altijd een volledige heroverweging van het bestreden besluit verricht. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever bewust is afgeweken van de terminologie van artikel 7:11 Awb. De toetsing in administratief beroep, hoewel er volgens de wetgever geen sprake is van beperkte toetsingsgronden, verschilt in een aantal gevallen van de heroverweging in het kader van bezwaar.40 Aangenomen wordt wel dat het administratief beroepsorgaan zich terughoudend dient op te stellen ten aanzien van de wijze waarop het primair beslissende orgaan zijn beleidsvrijheid heeft uitgeoefend of ingevuld.41 Van belang is daarbij het onderscheid in de positie die het beroepsorgaan inneemt ten opzichte van het primair beslissende bestuursorgaan aangezien dat onderscheid van invloed is op de te verrichten omvang van de heroverweging. Terughoudendheid lijkt vooral geindiceerd in de gevallen waarin het in administratief beroep oordelende orgaan niet tot hetzelfde openbaar lichaam behoort als waartoe het bestuursorgaan in primo behoort.42 Indien de voorziening gevraagd wordt bij een 'hoger' bestuursorgaan dat niet tot hetzelfde openbaar lichaam behoort, pleegt deze zich, als administratief beroepsorgaan, terughoudender op te stellen zodat het primaat van de besluitvorming door het primaire bestuursorgaan niet op te vergaande wijze verstoord wordt. De beleidsvrijheid en de wijze waarop daarmee wordt omgegaan door het primaire bestuursorgaan moet, zoals aangegeven, tot op zekere hoogte gerespecteerd worden. De Afdeling bestuursrechtspraak heeft dit onderscheid tussen de heroverweging in bezwaar en administratief beroep recent nog bevestigd:
”De wetgever heeft in art. 7:25, anders dan in art. 7:11, Awb geen volledige heroverweging voorgeschreven, maar de omvang van de toetsing in administratief beroep in het midden gelaten. Gedeputeerde staten waren dan ook niet op grond van deze bepaling gehouden het besluit van het waterschap van 17 december 2003 indringend te toetsen. De rechtbank heeft, onder verwijzing naar de beleidsverantwoordelijkheid en de beleidsvrijheid die het waterschap te dezen heeft, terecht overwogen dat gedeputeerde staten zich in dit geval hebben kunnen beperken tot de toets zoals die is verricht."43
Die terughoudende opstelling heeft vooral te maken met de decentralisatiegedachte en de omstandigheid dat anders een te vergaande inbreuk wordt gemaakt op het primaat van het betreffende orgaan om beleid uit te stippelen.44 De omvang van de heroverweging is derhalve beperkt(er), afhankelijk van de positie die het beroepsorgaan inneemt ten opzichte van het bestuursorgaan dat het primaire besluit neemt.
Op grond van het bovenstaande, en de omstandigheid dat een ander bestuursorgaan de herbeoordeling verricht, kan het administratief beroep in mindere mate dan de bezwaarschriftprocedure als een vorm van verlengde besluitvorming worden gekwalificeerd. Deze voorprocedure ligt in dit opzicht dichter dan bezwaar tegen rechtspraak en de door de rechter gegeven beoordeling aan. Ook de wetgever lijkt dit, al dan niet bewust, te impliceren in de toelichting op artikel 7:25 Awb. Daar wordt de heroverweging door het beroepsorgaan als toetsing betiteld (zo ook de Afdeling in de hiervoor aangehaalde overwegingen).45 Deze door de wetgever gebruikte terminologie roept de vraag op of daarmee bewust (nogmaals) het verschil met de bezwaarschriftprocedure is beoogd tot uitdrukking te brengen. Datzelfde geldt ook voor de omstandigheid dat het administratief beroepsorgaan een besluit kan vernietigen, terwijl dat normaliter is voorbehouden aan de rechter en het bestuursorgaan in bezwaar bijvoorbeeld een besluit herroept. Ook hier wijkt de gehanteerde terminologie af van die in bezwaar en wordt meer aangesloten bij terminologie die past bij of geassocieerd kan worden met de werkzaamheid van de bestuursrechter. Daar kan echter tegen ingebracht worden dat ook in administratief beroep het bestuursorgaan in beginsel de mogelijkheid heeft om op grond van artikel 7:25 Awb een nieuw besluit te nemen Die bevoegdheid betreft een typische bestuurlijke bevoegdheid die het bestuurlijke karakter van de procedure benadrukt. Daarmee is een aan het bestuur voorbehouden bevoegdheid toegekend die de bestuursrechter in beginsel niet toekomt (uitgezonderd de gevallen waarin hij zelf in de zaak kan voorzien op grond van artikel 8:72 vierde lid Awb).46
Er zijn derhalve duidelijke verschillen met de bezwaarschriftprocedure alsook met bestuursrechtspraak aan te wijzen. Er is onmiskenbaar sprake van bestuurlijke elementen, hoewel in mindere mate (als uitgangspunt) dan in de bezwaarschriftprocedure. De beoordeling die het beroepsorgaan verricht nadert de rechtmatigheidstoetsing die de bestuursrechter verricht meer dan het geval is in de bezwaarschriftprocedure. Het administratief beroep lijkt zich derhalve wat betreft de omvang van de herbeoordeling tussen de bezwaarschriftprocedure en de procedure bij de bestuursrechter te bevinden. De veronderstelling is dan ook gerechtvaardigd dat het administratief beroep en het beroep bij de bestuursrechter nog sterker overeenkomen in dit opzicht en bijgevolg is er ook eerder doorwerking van de beginselen van behoorlijke rechtspleging denkbaar.
Conclusies
De bevindingen in de voorgaande paragrafen overziend, kan daaruit worden afgeleid dat het uitgangspunt van verlengde besluitvorming in de bezwaarfase (en het administratief beroep), voor zover gekoppeld aan de volledigheid van de heroverweging, te absoluut gesteld wordt. De werkzaamheid van het bestuur en de bestuursrechter zijn, onder meer door de toetsing die de rechter kan verrichten aan de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, naar elkaar toegegroeid (voor zover al gesproken kan worden van een strikt onderscheid tussen rechtmatigheidstoetsing en beleidsmatige toetsing). Daarenboven kan in zijn algemeenheid niet gesteld worden dat het bestuur in de bestuurlijke voorprocedure beleidsmatige afwegingen kan verrichten, omdat zulks vooral afhankelijk is van de aan het bestuur toegekende bevoegdheid. Deze bevoegdheid zal in veel gevallen een overwegend of gedeeltelijk gebonden karakter hebben waardoor het bestuur aan beleidsmatige afwegingen niet toekomt. Zelfs in gevallen waarin een beleidsvrij e bevoegdheid bestaat, zal deze veelal zijn ingevuld door het bestuur opgestelde beleidsregels die deze vrijheid inperken en waaraan de rechter het besluit kan toetsen. Indien een adviescommissie wordt ingesteld, richt deze zich vooral op de rechtmatigheidsaspecten waardoor het in theorie bestaande bestuurlijke element in de heroverweging in de praktijk niet maximaal benut wordt. In de praktijk wordt veel gebruik gemaakt van dergelijke adviescommissies.
Het uitgangspunt voor de heroverweging in de bezwaarfase is derhalve dat het bestuur, voor zover het over vrijheid beschikt op grond van de toegekende bevoegdheid, de vrijheid die resteert na de invulling daarvan door beleidsregels door middel van het verrichten van bestuurlijke afwegingen bij de besluitvorming kan benutten. De beoordeling en de vrijheid die vervolgens voor het bestuur resteert, moet volledig zijn en volledig benut worden door het meenemen van beleidsmatige en rechtmatigheidsaspecten. Het gaat echter om een betrekkelijk uitgangspunt, omdat in lang niet alle gevallen een volledige heroverweging kan plaatsvinden. Ook het verschil met de rechterlijke wijze van toetsen is minder omvangrijk dan weleens gesuggereerd wordt. Hetzelfde kan gesteld worden ten aanzien van de beoordeling in administratief beroep, zij het om (deels) andere redenen. Omdat in deze procedure de beoordeling plaatsvindt door een ander bestuursorgaan dan het bestuursorgaan dat het besluit heeft genomen is de beoordeling per definitie afstandelijker en ook terughoudender dan in bezwaar, ondanks het feit dat ook in administratief beroep een volledige heroverweging kan plaatsvinden. Die terughoudendheid ten aanzien van het beleid en de vrijheid van het primaire bestuursorgaan, wordt nog versterkt, indien het beroepsorgaan tot een ander openbaar lichaam behoort dan het primaire bestuursorgaan. Voorts kan de beoordeling in administratief beroep worden beperkt tot bepaalde toetsingsgronden en zelfs bepaalde rechtmatigheidsaspecten. De beoordeling in deze procedure ligt derhalve dicht(er) tegen de toetsing door de bestuursrechter aan.
Nu is vastgesteld dat het verschil in de omvang van de heroverweging door het bestuur in de bestuurlijke voorprocedures en de toetsing door de bestuursrechter in dit opzicht enige relativering behoeft, kan hetzelfde gesteld worden over de in het verlengde daarvan aangenomen verschillen in toepasselijke eisen voor de inrichting van de procedures bij de verschillende organen. Aangezien het onderscheid tussen de heroverweging door het bestuur en de toetsing door de bestuursrechter minder scherp is dan de klassieke tegenstelling suggereert, is er ook meer ruimte voor doorwerking van de beginselen van behoorlijke rechtspleging in de bestuurlijke voorprocedures.