2.6.2.1 De structuurregeling in een dualistisch systeem

De structuurregeling (art. 2:152-164a en 2:262-274a BW) is van toepassing op ‘grote vennootschappen’ (hierna structuurvennootschappen). De achtergrond van deze regeling is dat aandeelhouders in grote vennootschappen in het algemeen op grote afstand staan van het bestuur en er daarom niet altijd sprake is van behoorlijk toezicht. Bovendien beoogt de structuurregeling de werknemers te betrekken bij de samenstelling van het toezichthoudende orgaan.1 Bij de structuurregeling van 1970 stond gelijkheid van de factoren kapitaal en arbeid voorop.2 De RVC benoemde zichzelf, en zowel or als AV(A) hadden aanbevelingsrechten en bezwaarrechten ten aanzien van de benoeming van alle commissarissen (gecontroleerde coöptatie). In 2004 is, najarenlange maatschappelijke discussie,’3 de structuurregeling aanzienlijk gewijzigd, waarbij deze gelijkheid is verdwenen.4

Een vennootschap is verplicht haar statuten aan de structuurregeling aan te passen indien gedurende drie jaar in het handelsregister ingeschreven staat dat (i) het eigen vermogen meer dan 16 miljoen euro bedraagt, (ii) bij de vennootschap of een afhankelijke maatschappij krachtens wettelijke verplichting een or is ingesteld en (iii) bij de vennootschap en haar afhankelijke maatschappijen gezamenlijk meer dan 100 werknemers werkzaam zijn (art. 2:153/263 BW).5 Voor sommige vennootschappen geldt een vrijstelling, waarop ik in hoofdstuk 4 en 5 inzake concerns en internationale verhoudingen zal terugkomen.

De statutenwijziging houdt in dat een RVC moet worden ingesteld die bevoegd is tot benoeming en ontslag van het bestuur (art. 2:262/2:272 BW) en die een goedkeuringsrecht heeft ten aanzien van belangrijke besluiten (art. 2:164/274 BW). Voor de or is een belangrijke rol neergelegd bij de benoeming van de commissarissen.6 Deze rol zal ik hierna kort bespreken. Naast het volledige structuurregime bestaat het verzwakte regime van art. 2:155/265 BW. Vennootschappen die onder het verzwakte regime vallen, passen de structuurregeling toe, met uitzondering van art. 2:162/272, dat bepaalt dat het bestuur wordt benoemd en ontslagen door de RVC. Bij structuurvennootschappen met het verzwakte regime is de AV(A) dus (gewoon) bevoegd het bestuur te benoemen en te ontslaan. Het verzwakte regime geldt voor internationale concerns (art. 2:155/265 BW) en voor familievennootschappen (art. 2:155a/265a BW). De regeling voor internationale concernverhoudingen zal aan de orde komen in paragraaf 5.3.3.

De benoemingsprocedure vangt aan met het opstellen van een profielschets door de RVC (art. 2:158/268 lid 3 BW). Deze profielschets moet bij vaststelling en bij iedere wijziging door de RVC worden voorgelegd aan de or en de AV(A). Deze raadpleging houdt geen formeel adviesrecht in en geeft de or geen mogelijkheid zijn standpunt door te drukken.7 De minister wilde geen wettelijke bevoegdheden van de or ten aanzien van de profielschets, omdat in geval van het ontbreken van overeenstemming de profielschets moet worden vastgesteld door een derde, zoals een rechterlijke instantie. Wanneer er een vacature in de RVC ontstaat, worden de or en de AV(A) in de gelegenheid gesteld hun algemene aanbevelingsrecht uit te oefenen (art. 2:158/268 lid 5 BW). Dit recht is zeer vrijblijvend, nu de RVC een aanbeveling ongemotiveerd naast zich neer kan leggen. De uiteindelijke met redenen omklede voordracht van de RVC wordt vervolgens aan de or en de AV(A) voorgelegd. Voor een derde van de benoemingen geldt een versterkt aanbevelingsrecht voor de or.8 Het versterkte aanbevelingsrecht houdt in dat de or het recht heeft een kandidaat op de voordracht te plaatsen (art. 2:158/268 lid 5 BW).9 De RVC kan tegen een dergelijke voordracht bezwaar maken indien hij van oordeel is dat (i) de aanbevolen kandidaat ongeschikt zal zijn voor de vervulling van zijn taak als commissaris, of (ii) dat de RVC door deze benoeming niet naar behoren zal zijn samengesteld. Het bezwaar van de RVC wordt zo spoedig mogelijk aan de or gemeld, waarna beide partijen in overleg treden. Leidt dit overleg niet tot resultaat, dan kan een vertegenwoordiger van de RVC de Ondernemingskamer verzoeken het bezwaar gegrond te verklaren. De or wordt in deze procedure opgeroepen en kan niet in de kosten worden veroordeeld. Indien de Ondernemingskamer het bezwaar van de RVC gegrond verklaart, moet de or in de gelegenheid worden gesteld een andere kandidaat voor te dragen. De door de RVC opgestelde voordracht wordt vervolgens aan de AV(A) aangeboden ter benoeming. Bij de NV wordt de or in dat stadium in de gelegenheid gesteld zijn spreekrecht uit te oefenen (zie paragraaf 2.6.4). De voordracht kan door de AV(A) worden afgewezen met volstrekte meerderheid van de stemmen vertegenwoordigend ten minste een derde van het geplaatste kapitaal. Dit betekent dat de AV(A) alsnog een vetorecht heeft ten aanzien van alle kandidaten die op de voordracht zijn geplaatst, zo ook de aanbevolen kandidaat-commissaris.10 Indien het quorum niet gehaald wordt, maar de voordracht wel met volstrekte meerderheid is afgewezen, zal een nieuwe vergadering worden gehouden. Bij deze vergadering gelden geen quorumvereisten en kan de AV(A) met volstrekte meerderheid beslissen.

Een door de or (versterkte) aanbevolen kandidaat kan dus zowel door de RVC als door de AV(A) worden afgewezen. De or ontbeert een dergelijke bevoegdheid ten aanzien van de andere kandidaat-commissarissen, wat illustreert dat de gedachte van gelijkheid in 2004 is verlaten. Het bezwaarrecht van de or is bij de wetswijziging van 2004 vervallen, omdat de minister veelvuldig procederen over de benoeming van kandidaten wilde voorkomen. Het versterkte aanbevelingsrecht compenseert dit verlies naar het oordeel van de minister voldoende.11 Het verlies van het bezwaarrecht wordt in de literatuur veelvuldig bekritiseerd. Van het Kaar wijst er onder meer op dat het bezwaarrecht systematisch goed aansluit bij de functie van de or in de onderneming: niet zozeer beleidsmakend als wel toetsend en corrigerend.12 Holtzer sluit zich aan bij dit standpunt.13 De Kluiver merkt op dat de or met het verlies van het bezwaarrecht zijn “bargaining power lijkt kwijt te raken bij de benoeming van de leden van de RVC die niet onderworpen zijn aan het versterkte aanbevelingsrecht”.14 Het niet laten terugkeren van het bezwaarrecht lijkt een gemiste kans. Een dergelijk recht maakt weinig inbreuk op de zeggenschap van aandeelhouders en kan wel tegenwicht bieden aan het rechtstreekse benoemingsrecht van de AV(A). Holtzer wijst wel op de mogelijkheid dat de or, wanneer de AV(A) zonder redelijke grond een door de or voorgedragen commissaris afwijst, op grond van art. 2:15 lid 1 sub a jo 2:8 BW het besluit kan laten vernietigen.15 Ook kan dit in een enquêteprocedure aan de orde komen. In de zaak-Smit Transformatoren stelde de or in een enquêteprocedure de schending van het versterkte aanbevelingsrecht aan de orde. De AV(A) weigerde in deze zaak de door de or aanbevolen kandidaat te benoemen.16 Naar het oordeel van de Ondernemingskamer was deze weigering, mede tegen de achtergrond dat eerder was toegezegd dat de RVC een ‘gemengde samenstelling’ zou behouden, onbegrijpelijk en draagt deze bij aan de conclusie dat sprake is van gegronde redenen om te twijfelen aan een juist beleid. Ondernemingsraden lijken overigens weinig gebruik te maken van hun bevoegdheden op basis van de structuurregeling.17

Bij het ontslag van de commissaris op basis van de structuurregeling moet een onderscheid worden gemaakt tussen het ontslag van individuele leden en het ontslag van de RVC als geheel (art. 2:161a/272a BW). Het individuele ontslag van een commissaris bij de structuurvennootschap kan door de RVC, een vertegenwoordiger van de AV(A) of een vertegenwoordiger van de or gevorderd worden bij de Ondernemingskamer. De gronden voor ontslag kunnen zijn: verwaarlozing van de taak, gewichtige redenen of een ingrijpende wijziging van omstandigheden (art. 2:161/ 272 lid 2 BW). Voorzover ik weet, wordt hiervan niet veel gebruikgemaakt, in ieder geval wordt er niet over geprocedeerd. De wet voorziet niet in een bevoegdheid van de or wanneer de RVC of een vertegenwoordiger van de AV(A) het ontslag van een lid van de RVC verzoekt.

Sinds de wijziging in 2004 bevat de structuurwet in art. 2:161a/271a BW de mogelijkheid voor de AV(A) de RVC collectief heen te zenden, wanneer zij daartoe bij volstrekte meerderheid vertegenwoordigend eenderde van het geplaatste kapitaal beslist. Lid 1 van art. 2:161a/271a BW spreekt over het opzeggen van vertrouwen, maar dit heeft ex lid 3 onmiddellijk het ontslag tot gevolg. Naar het oordeel van de minister gaat het hier om een ultimum remedium als de verhoudingen tussen de organen verstoord zijn en aandeelhouders hun bezorgdheid hebben geuit over de gang van zaken of over het gevoerde beleid en het toezicht daarop.18 De bevoegdheid van de or ten aanzien van het collectieve ontslag beperkt zich tot een standpuntbepalingsrecht. Voordat de AV(A) het vertrouwen in de RVC opzegt, dient zij de or hiervan in kennis te stellen en moet de or in de gelegenheid worden gesteld zijn standpunt te bepalen en dit kenbaar te maken aan de AV(A). De or heeft een termijn van dertig dagen om te reageren. Wanneer de or niet in de gelegenheid wordt gesteld zijn standpunt te bepalen, is het besluit tot het opzeggen van vertrouwen vernietigbaar ex art. 2:15 lid 1 sub a BW.19 Hieraan staat de situatie gelijk dat de or niet tijdig is geïnformeerd en om die reden zijn standpunt niet heeft kunnen bepalen.20 Dit is een belangrijk verschil met het standpuntbepalingsrecht ten aanzien van het ontslag van een commissaris in een niet-structuurvennootschap dat geen sanctie op niet-naleving bevat. Art. 2:161a/271a BW bevat geen sanctie op het niet overnemen van het standpunt van de or. De AV(A) hoeft ook niet gemotiveerd in te gaan op dit standpunt.

De or heeft niet de mogelijkheid de RVC collectief naar huis te zenden. Zowel de SER als de minister vonden een collectief ontslagrecht voor de or niet noodzakelijk, nu de or op grond van Boek 2 BW respectievelijk de WOR al voldoende middelen ter beschikking staan. Zo kan de or het ontslag van een individuele commissaris verzoeken, een beroepsprocedure ex art. 26 WOR aanspannen of de vakbond aansporen gebruik te maken van het enquêterecht.21 Deze mogelijkheden rechtvaardigen naar mijn mening niet een ongelijkwaardige benadering. De aandeelhouders kunnen immers ook gebruikmaken van het individuele ontslagrecht en het enquêterecht. Het advies- en beroepsrecht van art. 26 WOR heeft bovendien geen betrekking op het functioneren van de commissarissen.22 Holtzer stelt in zijn advies aan de SER voor het collectieve ontslagrecht voor de AV(A) in te trekken zodat de ongelijkwaardigheid op dit punt teniet wordt gedaan.