4.11 Mijn visie inzake toepasselijkheid van art. 2:11 BW op de tweedegraads (mede-)beleidsbepaler

Art. 2:11 BW schakelt op grond van de huidige jurisprudentie (arresten Montedison en Lammers-Aerts) bestuurdersaansprakelijkheid uitsluitend door naar tweedegraads formeel bestuurders, doch niet naar de tweedegraads (mede-) beleidsbepalers. Niettemin bestaat blijkens de literatuur bij sommigen behoefte aan uitbreiding van de doorbraak via art. 2:11 BW naar de feitelijke bestuurders achter de aansprakelijke rechtspersoon.1

Uit het vorenstaande blijkt dat er meerdere argumenten aan te voeren zijn vóór toepasselijkheid van art. 2:11 BW op de figuur van de tweedegraads (mede-) beleidsbepaler. Zo vallen thans de eerstegraads formeel bestuurder en de eerstegraads (mede-)beleidsbepaler wel onder de personele reikwijdte van art. 2:11 BW, maar is die reikwijdte op tweedegraads niveau beperkt tot de tweedegraads formeel bestuurder. Door art. 2:11 BW van toepassing te verklaren op de figuur van de tweedegraads (mede-)beleidsbepaler, voorkomt men dat binnen één wetsartikel twee bestuurdersbegrippen worden gehanteerd. Het is daarnaast wellicht ook duidelijker indien men voor toepasselijkheid van art. 2:11 BW uit kan gaan van het in het wetsartikel waaruit de bestuurdersaansprakelijkheid voortvloeit gebezigde bestuurdersbegrip. Getalsmatig zijn er wellicht meer argumenten aan te voeren vóór een ruime uitleg dan voor een strikte uitleg. Argumenten moet men echter wegen, niet optellen.2 Die argumenten wegend, vraag ik mij af wat het praktisch nut is van het in theoretische zin onder de personele reikwijdte van art. 2:11 BW brengen van de figuur van de tweedegraads (mede-)beleidsbepaler (zie tegenargument 3). Een curator van een (inmiddels in staat van faillissement verkerende) bestuurde rechtspersoon zal bijvoorbeeld in de administratie van die rechtspersoon in een voor hem gunstig geval veelal slechts informatie aantreffen waaruit blijkt dat een bepaalde (rechts)persoon is opgetreden als eerstegraads (mede-)beleidsbepaler. Het is echter maar zeer toevallig indien een curator de beschikking krijgt over informatie waaruit hij kan afleiden dat een bepaalde persoon is opgetreden als tweedegraads (mede-) beleidsbepaler, derhalve als (mede-)bepaler van het beleid van de eerstegraads rechtspersoon-bestuurder, dan wel van de eerstegraads (mede-)beleidsbepaler en in die “hoedanigheid” (mede) het beleid van de bestuurde rechtspersoon heft bepaald. Daarbij teken ik ten overvloede aan dat de curator een dergelijke persoon wellicht rechtstreeks via artt. 2:138/248 lid 7 BW aansprakelijk kan houden indien hij kan aantonen dat die persoon (mede) het beleid heeft bepaald van de bestuurde rechtspersoon. Het feit dat een rechtstreekse aansprakelijkstelling mogelijk is, is voor mij overigens geen doorslaggevend argument om te kiezen voor de strikte uitleg.

Art. 2:11 BW beoogt tussengeschoven rechtspersoon-bestuurders en rechtspersoon-(mede-)beleidsbepalers voor de toepassing van aansprakelijkheidsbepalingen te negeren. Ik vind de figuur van de tweedegraads (mede-)beleidsbepaler echter te onduidelijk – zo men wil: “te vaag” – om aan de aansprakelijkheid van een eerstegraads (mede-)beleidsbepaler, dan wel van een eerstegraads bestuurder automatisch het gevolg te verbinden dat die aansprakelijkheid eveneens op de figuur van de tweedegraads (mede-)beleidsbepaler komt te rusten. Een doorschakeling van aansprakelijkheid naar een tweedegraads (mede-)beleidsbepaler is in praktische zin alleen zinvol indien men op voorhand vrij nauwkeurig kan bepalen welke personen onder die figuur (in elk geval) geschaard kunnen worden. Het is naar mijn mening vanuit het oogpunt van de rechtszekerheid onwenselijk dat “via” art. 2:11 BW aansprakelijkheid komt te rusten op een onduidelijke groep van personen en dat de personen behorend tot die onduidelijke groep op hun beurt maar moeten trachten zich te disculperen. Indien men de “abstractietheorie” toepast, wordt de tweedegraads (mede-)beleidsbepaler geplaatst in dezelfde positie als de eerstegraads (mede-)beleidsbepaler. Dat betekent wel dat in een dergelijk geval duidelijk dient te zijn dát sprake is van een persoon die – net zoals een eerstegraads (mede-)beleidsbepaler – (mede) het beleid van de bestuurde rechtspersoon heeft bepaald. Is dat niet het geval, dan kan men die tweedegraads (mede-)beleidsbepaler niet in de plaats stellen van de eerstegraads (mede-)beleidsbepaler.

Conclusie is wat mij betreft dat de figuur van de tweedegraads (mede-)beleidsbepaler niet valt onder de reikwijdte van art. 2:11 BW. Ik ben dan ook tegen wijziging van het standpunt van de Hoge Raad in dezen. Men zal mij wellicht tegenwerpen dat ik door dit standpunt in te nemen de aanpak van misbruik van rechtspersonen frustreer. De redenering daarbij kan zijn dat kwaadwillende lieden die normaliter zouden kwalificeren als (mede-)beleidsbepalers buiten de reikwijdte van art. 2:11 BW blijven door tussenschakeling van een rechtspersoon-bestuurder. Zij worden door die tussenschakeling in plaats van eerstegraads (mede-)beleidsbepalers (die onder de reikwijdte van art. 2:11 BW vallen) tweedegraads (mede-)beleidsbepalers. Door die handelwijze zouden zij – uitgaande van mijn standpunt – niet (langer) onder de reikwijdte van art. 2:11 BW vallen. De rechtszekerheid dient het hier mijns inziens echter te winnen van de aanpak van misbruik. Dat wil overigens niet zeggen dat ik de betreffende personen hun (kwalijke) gang wens te laten gaan. Die lieden kunnen wellicht rechtstreeks aansprakelijk worden gehouden op grond van artt. 2:138/248 BW. In par. 4.5.4 deed ik het voorstel om een beperkt, weerlegbaar bewijsvermoeden voor de kwalificatie als (mede-)beleidsbepaler in de wet (artt. 2:138/248 BW) op te nemen. Men kan wellicht van mening verschillen omtrent de redactie van dat bewijsvermoeden. Daarnaast valt het aandeelhouderschap waarvan dat bewijsvermoeden uitgaat bij de huidige stand van zaken niet gemakkelijk aan te tonen. Belangrijk voordeel van een dergelijk weerlegbaar bewijsvermoeden is echter dat het op objectief bepaalbare gronden gebaseerd is en ruimte laat voor het leveren van tegenbewijs. Bepaalde (rechts)personen die zonder dat bewijsvermoeden een eventuele aansprakelijkheid zouden ontlopen, kunnen door toepassing van dat beperkte, weerlegbare bewijsvermoeden in beginsel – behoudens tegenbewijs – kwalificeren als (mede-)beleidsbepalers. De kans wordt daardoor groter dat men eerstegraads (mede-)beleidsbepalers aansprakelijk kan houden. Eveneens wordt als gevolg daarvan de kans groter dat men via art. 2:11 BW tweedegraads bestuurders kan aanpakken.