3.4.4 Het toepassingsgebied van afdeling 6.5.3 BW

104. Naar Nederlands recht zullen alleen bedingen die voldoen aan de definitie van een algemene voorwaarde aan de open normen kunnen worden getoetst. Art. 6:231 onder a definieert het begrip 'algemene voorwaarde' als volgt:

105. De inhoudstoetsing van algemene voorwaarden is niet beperkt tot consumenten. Ook kleine professionele wederpartijen worden beschermd door de algemene norm. De lijsten bieden daarentegen slechts bescherming aan de consument.1 Een consument is naar Nederlands recht een natuurlijke persoon, die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf.2 De interne bedoelingen — strekt het gecontracteerde voor privédoeleinden? — zijn hierbij volgens de parlementaire geschiedenis doorslaggevend.3 Gepleit wordt echter voor een objectieve aanpak waarin de uitwendige omstandigheden — de aard van het onderwerp van de overeenkomst — de doorslag geven. Een dergelijke aanpak zou in lijn zijn met de Europese consumentenbescherming.4 De definities in het BW bieden voorts weinig houvast als het gaat om de kenmerken van de consument — is hij oplettend bijvoorbeeld — en diens belangen. Deze kunnen variëren al naar gelang het type transactie of handeling.5

106. Kernbedingen worden in lijn met art. 4 lid 2 richtlijn van de toetsing aan de open norm uitgesloten voor zover deze duidelijk en begrijpelijk zijn geformuleerd. Het begrip kernbeding wordt eng uitgelegd op grond van de parlementaire geschiedenis 6 en met het oog op de beschermingsdoelstelling van de richtlijn.7 Het centrale criterium betreft de vraag naar de bepaalbaarheid van de overeenkomst. Kernbedingen vallen veelal samen met de essentialia van de overeenkomst. Subjectieve inzichten van partijen geven niet de doorslag. Het begrip kernbeding wordt slechts ruimer opgevat als het aankomt op dekkingsclausules in een verzekeringsovereenkomst (waarbij het niet altijd om de essentialia gaat).8 De uitgebreide richtlijndefmitie van een kernbeding (art. 4 lid 2 richtlijn) wordt in de Nederlandse wet noch de omzettingswetgeving vermeld.

107. Waar de richtlijn uitgaat van het onderhandelingscriterium, berust de Nederlandse regeling op het bestemmingscriterium.9 De Nederlandse toets is voorbehouden aan voor meervoudig gebruik bedoelde bedingen.10 Eenmalig niet onderhandelde bedingen worden in strijd met de richtlijn van de toetsing aan de onredelijk bezwarend-norm uitgesloten.11 Dit noopt tot gebruik van de toets uit art. 6:248 lid 2.12 Zolang van een strikte uitleg van het onderhandelingscriterium wordt uitgegaan — de consument heeft de inhoud van het beding beïnvloed — is er verder weinig verschil tussen de twee criteria.13 Bij een ruime opvatting van het onderhandelingscriterium — de consument heeft een compensatie afgedwongen of het gaat om tweezijdige voorwaarden — zal het toepassingsgebied van de Nederlandse norm groter zijn dan dat van de Europese norm. Het plaatsvinden van onderhandelingen zal, ruim opgevat, wel kunnen worden meegewogen bij de Nederlandse toets, in het kader van het gezichtspunt 'de wijze van totstandkoming van de algemene voorwaarden' of dat van 'de overige omstandigheden van het geval'.14 Een beding waarover bij de contractssluiting is gesproken zal minder snel als onredelijk bezwarend worden aangemerkt: de consument is zich immers bewust geweest van het nadeel.