14.4.3.3 Een rechtvaardiging voor de overgang van bevoegdheden is te vinden in de wet, overeenkomst, of de strekkingsopvatting

621. Door voorstanders van de inningsbevoegdheidsopvatting worden meerdere voorbeelden gegeven van gevallen waarin een afhankelijk zekerheidsrecht kan worden uitgeoefend door een ander dan de gerechtigde als gevolg van het feit dat er iets met de gesecureerde vordering gebeurt. Het eerste voorbeeld dat in de literatuur wordt genoemd, is de casus uit het arrest Rabobank/Stormpolder: 1) op de gesecureerde vordering wordt beslag gelegd. Naar aanleiding van dit arrest noemt Kortmann nog drie vergelijkbare situaties: 2) de gesecureerde vordering wordt verpand, 3) de gesecureerde vordering wordt geïnd door een lasthebber en 4) de gesecureerde vordering behoort tot een faillissementsboedel.1 Steeds wordt daarbij de (impliciete) aanname gedaan dat de overgang van de inningsbevoegdheid de rechtvaardiging vormt voor het overgaan van de bevoegdheid om het passieve afhankelijke zekerheidsrecht uit te oefenen. Een nadere beschouwing van deze vier voorbeelden laat zien dat deze rechtvaardiging elders gezocht moet worden. Ik bespreek de voorbeelden in omgekeerde volgorde, zodat de meest eenvoudige als eerst aan de beurt zijn.

622. Ik begin dus met het voorbeeld van de curator die bevoegd is om een zekerheidsrecht uit te oefenen dat afhankelijk is van een vorderingsrecht dat tot de faillissementsboedel behoort. De curator is op basis van de wet bevoegd om de faillissementsboedel te beheren en deze te vereffenen (art. 68 lid 1 Fw). In deze faillissementsboedel bevindt zich niet alleen het vorderingsrecht, maar ook het daarvan afhankelijke zekerheidsrecht. De curator hoeft de bevoegdheid om het afhankelijke zekerheidsrecht uit te oefenen dus niet te baseren op zijn inningsbevoegdheid, omdat deze bevoegdheid hem al op basis van de wet toekomt. De inningsbevoegdheid is wel nodig als de curator eenmaal tot uitwinning wil overgaan. Is een vordering die in de faillissementsboedel valt bijvoorbeeld openbaar verpand aan een derde, dan is die derde en niet de curator bevoegd om het afhankelijke zekerheidsrecht uit te oefenen.

623. Het tweede voorbeeld dat genoemd wordt, is dat van een overeenkomst van lastgeving, waarin de lastgever aan de lasthebber een last geeft om een gesecureerde vordering te innen. In zo’n geval ligt mijns inziens de verlening van de bevoegdheid om de voor die vordering gevestigde zekerheidsrechten uit te oefenen (impliciet) besloten in de lastgevingsovereenkomst.2 Zou in de lastgevingsovereenkomst expliciet zijn opgenomen dat het de lasthebber niet is toegestaan om de voor de te innen vorderingen gevestigde zekerheidsrechten uit te oefenen, dan kan de lasthebber – ongeacht het feit dat hij inningsbevoegd wordt – de zekerheidsrechten niet uitoefenen.3 De inningsbevoegdheid markeert dus slechts het moment waarop de lasthebber bevoegd wordt (bij een privatieve last) of naast de lastgever bevoegd wordt (bij een niet-privatieve last) om het zekerheidsrecht uit te oefenen als die bevoegdheid hem in de lastgevingsovereenkomst (impliciet) is toegekend.4

624. Slechts voor het voorbeeld waarin een gesecureerde vordering wordt bezwaard met een beperkt recht (zoals in het arrest ABN Amro/Marell) of wordt beslagen (zoals in het arrest Rabobank/Stormpolder) is het nodig om een truc uit te halen. Bij het vestigen van een beperkt recht op een gesecureerde vordering zal niet altijd (impliciet of expliciet) toestemming zijn gegeven aan de actief gerechtigde om het passieve afhankelijke zekerheidsrecht uit te oefenen. Indien de gesecureerde vordering wordt beslagen, zal die toestemming steevast ontbreken. De overgang van de bevoegdheid om het afhankelijke recht uit te oefenen kan dan dus niet worden gebaseerd op hetgeen de partijen zijn overeengekomen. Ook de wet biedt voor deze gevallen geen expliciete oplossing.5 Toch lijkt de wetgever ervan uit te gaan dat de bevoegdheid om het passieve zekerheidsrecht uit te oefenen over gaat op de actief beperkt gerechtigde.6 Er moet dus een andere rechtvaardiging zijn voor de overgang van deze bevoegdheid.

625. Zowel de overdrachtsopvatting als de strekkingsopvatting beogen deze rechtvaardiging te bieden (zie randnummer 617). Wat mij betreft verdient de strekkingsopvatting daarbij om twee redenen de voorkeur. Ten eerste kan enkel de strekkingsopvatting verklaren waarom ook een op het hoofdrecht gelegd beslag zich uitstrekt tot het van dit hoofdrecht afhankelijke recht. Onder de strekkingsopvatting wordt de rechtstoestand van het hoofdrecht gekopieerd naar het daarvan afhankelijke recht.7 Het beslag op het hoofdrecht treft dus tevens het afhankelijke recht, waardoor de beslaglegger het afhankelijke recht kan uitoefenen.8 De overdrachtsopvatting werkt in deze gevallen niet, omdat een gelegd beslag (anders dan het vestigen van een beperkt recht) een procesrechtelijke bevoegdheid is die geen (analoge) overdracht inhoudt.9 Ten tweede kan enkel de strekkingsopvatting verklaren waarom passieve afhankelijke rechten die ná het actieve beperkte recht ontstaan, door de actief beperkt gerechtigde kunnen worden uitgeoefend. Omdat onder de strekkingsopvatting de rechtstoestand van het hoofdrecht op ieder moment gekopieerd wordt naar het afhankepassief beperkt recht. Gaat men daarentegen uit van de overdrachtsopvatting, dan is de volgorde van vestiging van het actieve en het passieve beperkte recht van belang. Bij de vestiging van het actieve beperkte recht worden namelijk alleen de passieve afhankelijke rechten mee ‘overgedragen’ die op dat moment bestaan.10

626. De Hoge Raad lijkt er, gezien het feitencomplex in de zaak ABN Amro/Marell, van uit te gaan dat ook passieve afhankelijke rechten die ná de vestiging van het actieve beperkte recht ontstaan, door de actief beperkt gerechtigde kunnen worden uitgeoefend.11 Van eenzelfde opvatting lijkt de wetgever uit te zijn gegaan.12 In de literatuur wordt het ook als wenselijk aangemerkt indien het vestigingsmoment van beide beperkte rechten niet uitmaakt, onder meer omdat dit systeem praktisch eenvoudiger te hanteren is.13 Hetzelfde geldt in overdrachtelijke zin voor bevoegdheden die aan het afhankelijke recht zijn verbonden; ook hiervan is het wenselijk dat het niet uitmaakt wanneer deze zijn verkregen voor de vraag of ze door de actief gerechtigde kunnen worden uitgeoefend.14 Om deze redenen is naar mijn mening de strekkingsopvatting te verkiezen als verklaring voor het overgaan van de bevoegdheid om een passief afhankelijk beperkt recht uit te oefenen in gevallen waarin de gesecureerde vordering wordt bezwaard met een beperkt recht of wordt beslagen.15