2.5.3.3 Het aandeel in een afgescheiden vermogen als geheel

Bij de afgescheiden vermogens van de huidige afdeling 3.7.2 BW komt de positieve residuwaarde van het vermogen als geheel (goederen minus schulden) aan de deelgenoten persoonlijk toe. Nu rijst de vraag: vallen de aandelen van een deelgenoot in de gemeenschapsgoederen integraal in het privévermogen van de deelgenoot, met dien verstande dat de waarde ervan wordt gedrukt door de gemeenschapsschulden? Of blijven de aandelen in de gemeenschapsgoederen geheel buiten het privévermogen van de deelgenoot en wordt de residuwaarde belichaamd in (een aandeel in) een afzonderlijk vermogensrecht dat wél tot het privévermogen van de deelgenoot behoort? Zoals eerder opgemerkt, kies ik voor deze laatste opvatting en duid ik het vermogensrecht dat de residuwaarde belichaamt aan als de beneficiaire aanspraak.1

Hoe verhoudt het aandeel van een deelgenoot in deze beneficiaire aanspraak zich tot het bepaalde in artikel 3:191 lid 1 BW? In deze wetsbepaling staat: “Tenzij uit de rechtsverhouding tussen de deelgenoten anders voortvloeit, kan ieder der deelgenoten over zijn aandeel in de gehele gemeenschap beschikken en kunnen zijn schuldeisers een zodanig aandeel uitwinnen.” In het ontwerp- Meijers werd nog gesproken over het ‘aandeel in de algemeenheid’, waarvoor dezelfde leveringsvereisten golden als voor een algemeenheid van goederen als geheel. Er moest een akte worden opgemaakt. Tevens was levering van (de aandelen in) de tot de algemeenheid behorende goederen vereist (ten minste de hoofdbestanddelen). In het aktevereiste kwam tot uitdrukking dat men het aandeel als iets meer of anders opvatte dan louter de gezamenlijke aandelen van de deelgenoot in de gemeenschappelijke goederen. Maar dit is geschiedenis: het aktevereiste is uiteindelijk gesneuveld. Over algemeenheden en vermogensscheiding was men nog niet uitgedacht.

Bijzonder aan de overdracht van het in artikel 3:191 lid 1 BW bedoelde aandeel is dat bij vervreemding ervan de vermogensscheiding in stand blijft. Levering van ten minste aandelen in de hoofdbestanddelen is hiervoor niet genoeg. Uit de enkele levering van de aandelen in de hoofdbestanddelen kan immers niet worden afgeleid of een omvangrijke onttrekking aan het afgescheiden vermogen is beoogd, dan wel een levering van het aandeel in het afgescheiden vermogen als geheel. Om de vermogensscheiding te handhaven, zal men duidelijk moeten maken dat overdracht van een aandeel in het geheel is beoogd, in plaats van een overdracht van losse delen. In dat opzicht speelde het later geschrapte aktevereiste een nuttige functie, die het gehandhaafde hoofdbestanddelen-vereiste niet kan vervullen. Het hoofdbestanddelen-vereiste helpt slechts bevorderen dat de residuwaarde op het afgescheiden vermogen zoveel mogelijk in dezelfde handen blijft als de tot het afgescheiden vermogen behorende goederen. Als zodanig past dit vereiste in de rechtspolitieke ambitie van Meijers om de trust zoveel mogelijk buiten de deur te houden. In diezelfde ambitie past het idee van Meijers om vermogensscheiding alleen bij bepaalde gemeenschappen toe te laten.

Dit brengt mij terug bij wat ik de beneficiaire aanspraak noem. De passiefzijde van deze verbintenis heb ik tot gemeenschapsschuld in de zin van artikel 3:192 BW bestempeld. Daarnaast kan men het aandeel van een deelgenoot in de actiefzijde van de beneficiaire aanspraak als het ‘aandeel in de gehele gemeenschap’ aanmerken.2 Aldus wordt het uit de wetsgeschiedenis af te leiden hoofdbestanddelen-vereiste op het aandeel in de beneficiaire aanspraak toepasselijk: wie zijn aandeel in de beneficiaire aanspraak overdraagt, moet tevens zijn aandelen in ten minste de hoofdbestanddelen van de tot het afgescheiden vermogen behorende goederen meeleveren.

Een consequentie van mijn benadering is dat het ‘aandeel in de gehele gemeenschap’ als een afzonderlijk vermogensrecht wordt aangemerkt. In de literatuur wordt dit idee doorgaans verworpen.3 Men mag er echter niet aan voorbij gaan dat de wetgever nog niet was uitgedacht en de nodige ruimte heeft gelaten voor rechtsontwikkeling. Die ruimte wordt in mijn benadering op een heldere manier ingevuld, met een aantrekkelijk resultaat. Doordat de beneficiaire aanspraak een vorderingsrecht is, zal de levering van een aandeel daarin moeten plaatsvinden door een akte en mededeling aan de overige deelgenoten.4 Aangezien het tevens om een aandeel als bedoeld in artikel 3:191 BW gaat, geldt voorts het hoofdbestanddelen-vereiste. Dit kan worden opgevat als een wettelijke beperking van de overdraagbaarheid. Zoals een handelsnaam vatbaar is voor overdracht, maar slechts in verbinding met de onderneming die onder die naam wordt gedreven.5Ik vat het hoofdbestanddelen-vereiste dus niet op als een leveringsvereiste,6 maar als een beperking van de overdraagbaarheid.

Mijn opvatting over de beneficiaire aanspraak als vorderingsrecht brengt de vestiging van beperkte rechten binnen handbereik.7 Uitgangspunt is dat vestiging op dezelfde wijze geschiedt als levering. In mijn visie is dat: akte plus mededeling aan de overige deelgenoten.8 Bij de vestiging van een beperkt recht op het aandeel in de beneficiaire aanspraak blijft de hoofdgerechtigde medegerechtigd tot de bestanddelen van het afgescheiden vermogen. De ratio die ik achter het hoofdbestanddelen-vereiste zie (het indammen van de trust), speelt hier geen rol. Dit vereiste staat bovendien niet in de wet en wordt in de parlementaire geschiedenis slechts in het kader van een overdracht genoemd. Daarom meen ik te mogen verdedigen dat het hoofdbestanddelen-vereiste bij de vestiging van een beperkt recht niet geldt. Verkoop van het aandeel in de beneficiaire aanspraak door de pandhouder kan plaatsvinden op de wijze die voor een aandeel in een vorderingsrecht op naam gangbaar is. Voor overdracht aan de executiekoper zullen de voor dit specifieke type vorderingsrecht geldende vereisten gelden, die ik al heb genoemd.

Over de vereisten voor vestiging van een beperkt recht wordt ook anders gedacht. Perrick verdedigt dat voor vestiging van een pandrecht op het aandeel in een gehele gemeenschap nodig is, dat de deelgenoot op ten minste zijn aandelen in de hoofdbestanddelen een recht van pand of hypotheek vestigt. Hij hanteert hier dus dezelfde vereisten als hij bij levering toepasselijk acht. Uitwinning geschiedt volgens Perrick ook volgens de voor elk gemeenschapsgoed afzonderlijk geldende regels. Hij meent dat strijd met artikel 3:190 lid 1 BW slechts voorkomen kan worden, indien één en dezelfde persoon de aandelen van de zekerheidsgever in alle gemeenschapsgoederen verkrijgt. Dit vereiste zal doorgaans aan verpanding van het aandeel in de gehele gemeenschap in de weg staan.9 Deze opvatting is een logische consequentie van Perrick’s visie waarin het ‘aandeel in de gehele gemeenschap’ niet als een afzonderlijk goed wordt opgevat. Precies tegenover deze visie heb ik in het voorgaande een alternatief geplaatst.

Mijn alternatieve benadering is tevens relevant voor beslaglegging. In de parlementaire geschiedenis heeft de minister zich op het standpunt gesteld dat een ‘aandeel in een gehele gemeenschap’ een recht is waarvan de executie niet elders is geregeld, zodat op grond van artikel 474bb Rv een dergelijk aandeel kan worden uitgewonnen volgens de regels voor executoriaal beslag op roerende zaken die geen registergoederen zijn.10 In de literatuur wordt dit geduid als een keuze van de wetgever om het aandeel in de gemeenschap in het kader van de executie ‘verbintenisrechtelijk’ als één vermogensrecht aan te merken. Het wordt een gelukkige keuze genoemd. Daarbij wordt benadrukt dat het aandeel in de gemeenschap als zodanig goederenrechtelijk geen betekenis zou hebben.11 Ik lees in de opvatting van de minister juist steun voor mijn opvatting dat het ‘aandeel in de gehele gemeenschap’ wél een vermogensrecht is. Meer specifiek spreek ik van een vorderingsrecht. Daarom ligt het voor beslag en executie door de beslaglegger m.i. meer voor de hand om artikel 474a Rv (andere aandelen op naam) toe te passen.

Tot slot van dit gedeelte over het rechtskarakter van het aandeel in een afgescheiden vermogen vraag ik aandacht voor het arrest LISV/Grifhorst.12 LISV legt conservatoir beslag op een ten name van haar schuldenaar (D) staande woning. Door diens eerdere huwelijk met Grifhorst behoort de woning aan beiden samen toe. Ten tijde van de beslaglegging is het huwelijk ontbonden en is de woning het enige goed dat nog tot de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap behoort. De woning is al toegedeeld aan Grifhorst en wordt na de beslaglegging aan haar geleverd (art. 3:186 BW). Vervolgens eist zij opheffing van het beslag. De Hoge Raad vindt dat het beslag terecht is opgeheven, aangezien “niet kan worden aanvaard dat een beslag, dat blijkens het proces-verbaal is gelegd op een niet aan de schuldenaar toebehorend recht op een goed, zou kunnen worden gewijzigd in beslag op een wel aan de schuldenaar toebehorend recht op dat goed”, en omdat LISV niet beslag heeft gelegd “op een aan D. toebehorend goed – het aandeel in de ontbonden huwelijksgemeenschap – maar op de volle – in de gemeenschap vallende – eigendom van de woning waarop geen verhaal voor een schuld van D. mogelijk was”.13

Volgens critici van dit arrest had volstaan kunnen worden met een gedeeltelijke opheffing van het beslag.14 In mijn benadering is dat geen oplossing. Gedeeltelijke opheffing van het beslag had geen zin, want D’s aandeel in de woning viel in de ontbonden huwelijksgemeenschap en dus buiten zijn privévermogen. Dat aandeel zou gelet op de toedeling van de woning aan Grifhorst ook later niet tot zijn vermogen gaan behoren. Beslag op het aandeel van D in de ontbonden huwelijksgemeenschap als geheel zou m.i. evenmin zin hebben gehad, omdat de omvang van dit aandeel, opgevat als D’s aandeel in een beneficiaire aanspraak, door de toedeling van het laatste gemeenschapsgoed aan Grifhorst al tot nul was gereduceerd.

Conclusie: mijn opvatting dat het ‘aandeel in de gehele gemeenschap’ (art. 3:191 BW) overeenkomt met wat ik het aandeel in de beneficiaire aanspraak op een afgescheiden vermogen noem, werkt verhelderend en biedt een aantrekkelijke uitkomst.