6.4.5 Toezeggingen van directe financiering

In voorkomende gevallen zegt een procespartij ter zitting bij de Ondernemingskamer directe financiering van de kosten van de enquêteprocedure toe, welke toezegging ook wordt opgenomen in de beschikking. Is een procespartij gebonden aan een dergelijke toezegging?

In Casino’s van Oranje en Hollandbroom zegde de enquêteverzoeker mondeling toe de beloning van de OK-bestuurder te financieren, maar bleef financiering uit.1 Ook in Apotheek Schiemond kwam de enquêteverzoeker uiteindelijk niet over de brug. De Ondernemingskamer gelastte hier een enquête naar een na de mondelinge behandeling van het enquêteverzoek failliet verklaarde rechtspersoon. De enquêteverzoeker verklaarde na faillietverklaring van de rechtspersoon dat hij ‘zo nodig, in elk geval een bedrag van € 20.000 zal voorschieten ter bekostiging van het onderzoek.’2 De onderzoeker begrootte de kosten van het onderzoek vervolgens op € 45.000.3 Geen van de bij de enquêteprocedure betrokken partijen bleek uiteindelijk bereid de kosten van het onderzoek te financieren, waarna de Ondernemingskamer de enquêteprocedure beëindigde.4

In Attitude Products zegde de enquêteverzoeker financiering toe voor de kosten van de enquêteprocedure tot een bedrag van € 50.000.5 De geënquêteerde rechtspersoon wordt later bij gebrek aan baten op de voet van art. 2:19 lid 4 BW ontbonden; na inschrijving daarvan bij de Kamer van Koophandel is de rechtspersoon opgehouden te bestaan. De OK-bestuurder verzoekt dan de enquêteprocedure te beëindigen, welk verzoek ten aanzien van de beëindiging van de onmiddellijke voorzieningen wordt ondersteund door alle partijen. Enkele belanghebbenden ondersteunen niet het verzoek van de OK-bestuurder tot beëindiging van het onderzoek en wijzen erop dat de enquêteverzoeker zich eerder bereid heeft verklaard de kosten van het onderzoek te financieren tot een bedrag van € 50.000. De Ondernemingskamer overweegt dan dat de enquêteverzoeker niet langer aan deze toezegging kan worden gehouden, nu de geënquêteerde rechtspersoon wegens gebrek aan baten is ontbonden.6 Deze redenering van de Ondernemingskamer kan ik niet goed volgen. Dat de rechtspersoon bij gebrek aan baten is ontbonden op de voet van art. 2:19 lid 4 BW, en dus niet in staat is de kosten van het onderzoek te financieren, is mijns inziens niet van belang voor het antwoord op de vraag of de enquêteverzoeker is gebonden aan zijn toezegging de kosten van het onderzoek te financieren.

In Omines Services zegde de enquêteverzoeker ter zitting toe bereid te zijn ‘zo nodig de kosten van een onderzoek voor te schieten’. De Ondernemingskamer overwoog hier: ‘Indien de onderzoeker vaststelt dat de onderzoekskosten niet door Omines Services kunnen worden betaald, zal de onderzoeker de Ondernemingskamer daarvan op de hoogte stellen en zal [de enquêteverzoeker, PB] (…) de onderzoekskosten dienen voor te schieten.’7 Hier lijkt de Ondernemingskamer dus aan te nemen dat de procespartij die eerder financiering heeft toegezegd, ook is gebonden aan die toezegging. Die uitleg is gelet op het hiernavolgende mijns inziens de juiste. Uit een latere beschikking in Omines Services blijkt overigens dat de onderzoeker heeft vastgesteld dat de kosten van het onderzoek niet door Omines Services kunnen worden gefinancierd. De enquêteverzoeker ging hierop over tot financiering.8

De toezegging kent geen vastomlijnde juridische betekenis. Volgens de wetgever is sprake van steeds andere feitencomplexen en uiteenlopende gevallen die niet onder één noemer kunnen worden gebracht. Het hangt dan ook van de omstandigheden van het geval af welke regels in een concrete casus van toepassing zijn.9 Volgens de wetgever kan een toezegging soms worden gekwalificeerd als een aanbod en komt na aanvaarding een overeenkomst tot stand waarvan nakoming kan worden gevorderd. In andere gevallen bestaat volgens de wetgever slechts een mogelijkheid tot het vorderen van schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad, wegens de veronachtzaming van een verplichting die geen verbintenis oplevert.10

In de literatuur worden twee benaderingen van de toezegging onderscheiden.11 Sommige auteurs volgen de lijn van de wetgever.12 Dat zou voor de toezegging van directe financiering in de enquêteprocedure het volgende beeld opleveren. De procespartij die directe financiering toezegt, doet die toezegging doorgaans ten overstaande van de Ondernemingskamer en de ter zitting aanwezige procespartijen. De directe financiering dient echter te worden verstrekt aan de onderzoeker of OK-functionaris. Een toezegging ter zitting kwalificeert in deze visie als aanbod, gericht tot de – al dan niet reeds benoemde en aangewezen – onderzoeker of OK-functionaris. In deze eerste benadering moet de onderzoeker of OK-functionaris dit aanbod eerst aanvaarden, al dan niet na onderhandelingen over de financieringsvoorwaarden, waarover ook par. 6.4.6, alvorens een afdwingbare financieringsverplichting ontstaat. Intrekking (art. 3:37 lid 5 BW) en herroeping (art. 6:219 BW) door de procespartij die de toezegging doet kunnen hier nog aan in de weg staan.

Ontstaat geen verbintenis, en komt de procespartij die de toezegging deed zijn toezegging niet na, dan is er in deze eerste benadering nog ruimte voor een door de onderzoeker of OK-functionaris gestarte onrechtmatigedaadsactie jegens de procespartij die de toezegging deed en niet nakomt. Ik kan mij voorstellen dat daarvoor met name ruimte bestaat indien een onderzoeker of OK-functionaris tevergeefs kosten maakt. Omdat de onderzoeker en OK-functionarissen hun werkzaamheden doorgaans niet hoeven aan te vangen zonder adequate zekerheidstelling (par. 2.7.1 en par. 4.7.3) zal die situatie zich nauwelijks voordoen. Wel denkbaar is dat een onderzoeker zonder adequate zekerheidstelling een plan van aanpak en begroting opstelt, en de hiertoe gemaakte kosten niet vergoed ziet, omdat de procespartij zijn toezegging niet nakomt en/of de begrote kosten van het onderzoek hoger zijn dan de toezegging. Dit laatste was bijvoorbeeld aan de orde in Apotheek Schiemond. Zie hierover ook par. 2.5.2.3.4 en par. 6.5.4.

Een tweede benadering in de literatuur, die ik zou willen volgen, is dat de toezegging kwalificeert als eenzijdige rechtshandeling, die zelfstandig – niet enkel na aanvaarding daarvan – een verbintenis kan scheppen.13 Die benadering botst niettemin met het uitgangspunt van de wetgever dat verbintenissen enkel kunnen voortvloeien uit een overeenkomst, en niet uit een eenzijdige rechtshandeling.14 In deze benadering is de procespartij die directe financiering toezegt ook direct gehouden aan die toezegging. Aanvaarding van de toezegging door de onderzoeker of OK-functionaris is daarvoor niet noodzakelijk; de onderzoeker of OK-functionaris kan direct in rechte nakoming van deze toezegging vorderen. De Ondernemingskamer is mijns inziens bevoegd tot kennisneming van die vordering tot nakoming. Art. 2:350 lid 3 BW bepaalt immers dat de Ondernemingskamer in geval van geschil over de kosten van het onderzoek op verzoek van de meest gerede partij beslist, waarover ook par. 2.11. De Ondernemingskamer is mijns inziens ook bevoegd kennis te nemen van geschillen over de beloning van OK-functionarissen (par. 4.11). De Ondernemingskamer kan langs deze weg de procespartij die directe financiering van de beloning van OK-functionarissen toezegt ook verplichten tot nakoming van die toezegging.

Aan een toezegging kunnen ook financieringsvoorwaarden zijn verbonden, waarover par. 6.4.6. Blijkt bij de behandeling van het enquêteverzoek reeds dat de rechtspersoon de kosten van een te gelasten onderzoek niet kan financieren, dan lijkt het voor de financier verstandig nog geen financiering toe te zeggen totdat de onderzoeker de kosten van het onderzoek heeft begroot, althans slechts financiering toe te zeggen tot een maximumbedrag, waarover ook par. 6.4.6.2, tot ten hoogste de kosten van het opstellen van een begroting en plan van aanpak (par. 2.5.2.3.4).