4.5.1 Art. 2:138/248 BW en de (mede-)beleidsbepaler

Art. 2:138/248 lid 1 BW bepaalt dat in geval van faillissement van een N.V./B.V. iedere bestuurder jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.1

Art. 2:138/248 lid 7 BW bepaalt dat voor de toepassing van dat artikel met een bestuurder gelijkgesteld wordt degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder.2 Art. 2:138/248 lid 7 BW is ingevoerd bij de Derde Misbruikwet. Gedachte was dat het formeel bestuurders onmogelijk gemaakt diende te worden om aansprakelijkheid te ontlopen door de inschakeling van strolieden.3 De wetgever tracht met deze bepaling te voorkomen dat malafide (mede-)beleidsbepalers aan aansprakelijkheid ontkomen door stromannen aan te stellen als formeel bestuurders.4 Zowel natuurlijke, als rechtspersonen kunnen (mede-)beleidsbepalers in de zin van art. 2:138/248 lid 7 BW zijn.5 De persoon die zonder formeel bestuurder te zijn het beleid van een B.V. of N.V. die in staat van faillissement komt te verkeren, heeft (mede-)bepaald als ware hij bestuurder, wordt voor art. 2:138/ 248 BW gelijkgesteld met een formeel bestuurder. Niet alleen de formeel bestuurder, maar ook de (mede-)beleidsbepaler die zich bestuursbevoegdheid aanmeet,6 kan derhalve op grond van art. 2:138/248 lid 7 BW aansprakelijk worden gesteld voor kennelijk onbehoorlijke vervulling van zijn taak.

Wanneer iemand nu exact een (mede-)beleidsbepaler is, valt niet gemakkelijk aan te geven. In de wetsgeschiedenis wordt opgemerkt dat (mede-)beleidsbepalers personen zijn die een zodanige invloed op het bestuur hebben gekregen dat zij eigenlijk als de ware bestuurders moeten worden gezien en hun beslissingen en handelingen moeten worden beschouwd als handelingen van het bestuur. Daaraan wordt toegevoegd dat alles afhangt van de omstandigheden van het geval.7

De Groot merkt op dat met (mede-)beleidsbepalers gedoeld wordt op personen die met actieve of passieve medewerking van het bestuur de feitelijke macht in de onderneming in handen hebben genomen en die fungeren als de werkelijke bestuurders, terwijl de formele bestuurders min of meer als stromannen zijn te beschouwen.8 Volgens deze schrijver dienen onder (mede-)beleidsbepalers te worden begrepen personen die het beleid van de rechtspersoon (ook daadwerkelijk) hebben bepaald of mede hebben bepaald als waren zij bestuurders. Dat zijn volgens De Groot zij die – als waren zij bestuurders – aan de formele bestuurders opdrachten geven die door de formele bestuurders zonder meer worden opgevolgd en voorts degenen die – al dan niet met een officiële functie in de rechtspersoon – het beleid bepalen met terzijdestelling van het formele bestuur. In alle gevallen moeten deze personen bestuursdaden hebben verricht.9

Volgens Westenbroek gaat het bij de vraag of iemand als beleidsbepaler kan worden beschouwd niet om de vraag of de persoon handelingen heeft verricht die het prerogatief van het bestuur zijn. Het gaat naar zijn mening veeleer om de vraag of de betrokken persoon die deze handelingen heeft verricht een rol heeft gehad in de faillissementsoorzaak en daarom aansprakelijk zou moeten zijn. Dit laatste is naar zijn mening alleen het geval wanneer de (mede-)beleidsbepaler (i) handelde met volledige terzijdestelling van het bestuur, (ii) samen met het bestuur het algehele beleid (mede) bepaalde en geen maatregelen nam om de faillissementsoorzaak af te wenden of (iii) een ‘enkele gedraging’ verrichte die zeer nadelige gevolgen had voor de vennootschap en het faillissement heeft ingeleid. Een persoon die beleid heeft (mede-)bepaald terwijl dat niet als het algehele beleid kan worden aangemerkt, zal – aldus Westenbroek – niet als een beleidsbepaler moeten worden aangemerkt, tenzij dat beleid een rol heeft gehad in de faillissementsoorzaak.10

Hoe dit alles ook zij, ik benadruk dat de (mede-)beleidsbepaler geen bestuurder is. Materieel gezien, komt hetgeen de (aansprakelijke) (mede-)beleidsbepaler doet echter wel overeen met datgene dat formeel beschouwd de bestuurder behoort te doen.11 Een (mede-)beleidsbepaler kan alleen aansprakelijk worden gehouden indien hij de bestuurstaak daadwerkelijk uitoefent.12 Het bepalen van het beleid hoeft daarbij niet te bestaan uit het als een formeel bestuurder besturen van de vennootschap in de zin van art. 2:129/239 BW. Een vaste gedragslijn of reeks bestuurshandelingen is niet vereist. Een afzonderlijke (kennelijk onbehoorlijke) bestuurshandeling kan onder omstandigheden al voldoende zijn om over beleidsbepaling te spreken.13 Voor de vaststelling of van beleidsbepaling sprake is, is niet bepalend wie bijvoorbeeld de rechtspersoon kan vertegenwoordigen. Ook interne beïnvloeding kan men aanmerken als beleidsbepaling.14