5.5.2 De vergelijking met het wettelijk kader en precedenten

298. De Engelse aanpak van algemene voorwaarden was voorafgaand aan de richtlijn overwegend 'ruk bounded' en de wijze van toetsen vooral één van 'formal reasoning'. Niglia wijst op de in par. 5.2.1 genoemde strikte totstandkomingsregels en op de uit 'default rules' en de 'doctrine offundamental breach' afgeleide lijsten uit de UCTA 1977.1 'Default rules' vormden ook het referentiekader bij de opstelling van de (in de UTCCR 1999 omgezette) richtlijnlijst.2 In de literatuur wordt daarom de vergelijking met 'default rules (including implied terms) and remedies' naar voren geschoven als een belangrijke methode ter vaststelling van de aanzienlijke verstoring van het contractsevenwicht in het nadeel van de consument.3 Ook in de Picardi/Cuniberti-uitspraak, waarin wordt verwezen naar Lord Bingham (par. 5.5.1), worden de `legal remedies' van de consument als `benchmark offaimess' aangemerkt.4 Voorts kan een beding dat de `statutory rights' van de consument beknot, naast `void and unenforceable', onder de UTCCR 1999-regeling ook als oneerlijk worden bestempeld.5 De benadering gebaseerd op de vergelijking met het wettelijk kader wordt ook wel die van de 'normative expectations' (objectieve verwachtingen gebaseerd op de wet) genoemd (par. 5.5.4).6

299. Er zijn evenwel twee redenen waarom de vergelijking met het wettelijk kader in Engeland een ondergeschikte rol speelt bij de vaststelling van de verstoring in het nadeel van de consument. Ten eerste is de bruikbaarheid van deze methode in Engeland, `where contract law is not codified or anyway not regulated in detail', tot op zekere hoogte beperkt:7

De 'default position' zal ten tweede, in de ogen van de Engelse jurist, niet altijd een 'fair balancing of interests' weerspiegelen.9 De rechter maakt dan graag gebruik van het feit dat Reg. 5 een belangenafweging behelst, waarin de 'ruk' niet de doorslag hoeft te geven. Lord Steyn kwam bijvoorbeeld in de eerdergenoemde DGFT/FNB-uitspraak tot de conclusie dat de 'default position' geen evenwichtige was. Het wettelijk uitgangspunt achtte hij oneerlijk want in het voordeel van de consument.10 De FNB maakte in standaard-kredietovereenkomsten met consumenten gebruik van een 'interest after judgment clause', een beding dat erin voorzag dat de wanbetalende consument, aan wie door de rechter een 'time order' was verleend,11 na deze rechterlijke beslissing de contractueel vastgestelde rente verschuldigd bleef. Zonder het beding liep de contractuele rente niet verder op na een 'time order': de nieuw ontstane betalingsverplichting vloeide dan niet langer voort uit het contract maar uit de uitspraak van de rechter.12 Volgens Lord Steyn werden de belangen van de gebruiker geschonden door een wet waarin van de uitgangssituatie, waarin de rente verschuldigd is, wordt afgeweken. Rentebedingen zijn voorts, zo stelt Lord Steyn, als zodanig niet uitdrukkelijk verboden. Willett acht het overigens onwaarschijnlijk dat de weinig consumentvriendelijke vergelijking met het wettelijk kader door Lord Steyn de algemene benadering vormt.13

Niglia ziet in de uitspraak van de Law Lords, waarin de belangenafweging in het voordeel van de gebruiker uitpakt, een bevestiging van zijn stelling dat `substantive reasoning' formal reasoning' bij de toetsing van contractsvoorwaarden heeft verdrongen.14 Het belang van de van de strakke common law-regels losgemaakte ad-hocomstandighedentoets uit de richtlijn verklaart volgens hem de `marginal role being played by the system of default rules' .15

300. Gelet op bovenstaande zal het niet bevreemden dat de afwijking van het recht niet volstaat om de verstoring, laat staan de oneerlijkheid, aan te nemen. De vergelijking met de (evenwichtige) rechtstoestand waarin de partijen zonder het beding zouden hebben verkeerd, vormt, wanneer zij al wordt gehanteerd, slechts het startpunt van een bredere toets.16 De OFT hanteert waar mogelijk de vergelijking met 'the position for the consumer i f it (het beding — CMDSP) did not appear in the contract' als uitgangspunt maar leidt hier slechts een vermoeden van oneerlijkheid uit.17 Lord Millett achtte in de DGFT/FNB-uitspraak de vergelijking met de situatie die zonder het beding zou hebben bestaan (fictieve vergelijking) onvoldoende om het oneerlijke karakter van het beding vast te stellen.18 Dit blijkt ook uit de toetsingspraktijk. Volgens de Court of Appeal die, anders dan de House of Lords, het rentebeding als oneerlijk heeft aangemerkt, bepaalde niet alleen de volgens de Court aanwezige afwijking van het recht,19 maar ook het ontbreken van een compensatie voor dit nadeel, de verstoring.20 De oneerlijkheid van het beding was behalve van deze verstoring ook het resultaat van de schending van de (i.c. subjectief opgevatte) goede trouw.

301. Daar Reg. 4(2) UTCCR 1999 art. 1 lid 2 richtlijn omzet, vormt de vergelijking met het wettelijk kader in Engeland tot op zekere hoogte een toepasselijkheidstoets. Dat een beding een 'default rule' weerspiegelt is op grond van Reg. 4(2) doorslaggevend, in de zin dat de oneerlijkheidstoets dan niet mag worden toegepast.21 In de rechtspraak wordt aangenomen dat hetzelfde geldt voor 'implied terms' .22 Willett twijfelt echter aan de achterliggende gedachte bij Reg. 4(2), i.e. dat in 'default rules' en 'implied terras' altijd een eerlijke belangenafweging besloten ligt. De Law Commissions gaan uit van een ruime uitleg van Reg. 4(2).23 De door hen voorgestelde redelijkheidstoets (par. 5.3.2) is niet van toepassing wanneer een beding `(a) is transparent, and (b) leads to substantially the same result as would be produced as a matter of law if the term were not included'.24Uitspraken waarin Reg. 4(2) is toegepast zijn mij niet bekend.

302. De vergelijking met het wettelijk kader kan ook bestaan uit een vergelijking met de door de in de UTCCR 1999 overgenomen indicatieve lijst uit de richtlijn.25 De lijst wordt met enige regelmaat aangehaald in door mij onderzochte Engelse rechtspraak.26 Onder q is zelfs meerdere malen als gezichtspunt bij de toetsing betrokken.27 Dit is, behalve door het feit dat bedingen die de rechtstoegang belemmeren naar verhouding vaak aan de toets worden onderworpen, mede te verklaren door de aandacht van het HvJ voor dit type bedingen. In de Zealander/Laing-zaak werd de oneerlijkheid van het beding grotendeels afgeleid uit de overeenkomst met onder q.28 De rechter onderstreepte echter het indicatieve karakter van de lijst. Een beding dat voorkomt op de lijst hoeft niet als oneerlijk te worden bestempeld wanneer de omstandigheden van het geval het beding rechtvaardigen. Een beding dat de toetsing aan de Europese lijst doorstaat, kan andersom niettemin als aanzienlijk verstorend worden aangemerkt.29

De OFT maakt in vergelijking tot rechters veel gebruik van de lijst, die een beslissende rol speelt bij de aanpassing van bedingen door bedrijven. De rechter en de toezichthouders beschikken voorts over een paar bedingen die als zwart in de zin van de UTCCR 1999 zijn bestempeld.30 De UTCCR 1999 zelf bevatten geen zwarte of grijze bedingen, dit in tegenstelling tot de nog steeds van kracht zijnde UCTA 1977.31 Het ontbreken van een grijze of zwarte lijst draagt ook bij aan de geringe betekenis van de vergelijking met het wettelijk kader voor de vaststelling van de verstoring.

303. De methode die bestaat uit een vergelijking met het wettelijk kader kan tot slot ook neerkomen op de aan de common law inherente vergelijking met precedenten. De hoeveelheid zaken waarin precedenten een rol spelen valt echter tegen.32 De reden is dat feitencomplexen op uiteenlopende (soms slechts ondergeschikte) punten zullen verschillen en niet duidelijk is of een eerder getroffen oplossing zich voor een andere zaak leent (par. 5.3.4).33 Soms wordt dit in de rechtspraak expliciet uitgesloten.34 Daarbij bereiken lang niet alle zaken de civiele rechter, waardoor de opbouw van een `comprehensive and rigorous juris-- prudence' wordt belemmerd.