IX.4 Oneigenlijke formele samenloop

Tot dusver kwam het steeds niet tot een vernietiging. Of, zoals de Hoge Raad het in IMG formuleert, de vordering uit onrechtmatige daad nam steeds ‘de rechtsgeldigheid van het besluit tot uitgangspunt’.1 Maar wat als een besluit wel is vernietigd?

In het bestuursrecht brengt de leer van de oneigenlijke formele rechtskracht mee dat in zo’n geval de onrechtmatigheid van het besluit gegeven is. De burgerlijke rechter heeft het oordeel van de bestuursrechter te accepteren. Als de bestuursrechter een besluit vernietigt, op welke grond ook, moet de burgerlijke rechter ervan uitgaan dat het bestuursorgaan onrechtmatig handelde door het besluit te nemen en in stand te laten.2 Wel moet nog komen vast te staan dat dat onrechtmatig handelen plaatsvond jegens de eiser in het geding. Die eiser zelf moet de vernietiging van het besluit hebben bewerkstelligd3 en gezien het relativiteitsvereiste (art. 6:163 BW) moet de door het besluit geschonden norm tot bescherming van die eiser strekken. Daarbij komt dat het causaal verband moet komen vast te staan. Waar dat verband tot voor kort per definitie ontbrak wanneer het bestuursorgaan – hypothetisch beschouwd – ook een rechtmatig besluit had kunnen nemen dat eenzelfde schade zou hebben veroorzaakt, moet thans worden nagegaan welk besluit het bestuursorgaan in werkelijkheid zou hebben genomen als het niet het onrechtmatige besluit had genomen.4 Hoe dan ook, de hier versimpeld weergegeven oneigenlijke rechtskracht staat met vaste voeten in de jurisprudentie.5 Het leerstuk ontmoet bovendien minder weerstand dan zijn bovenbesproken eigenlijke variant.6

Nu laat de oneigenlijke formele rechtskracht zich niet zo gemakkelijk naar het ondernemingsrecht transplanteren. De ratio erachter bestaat er vooral uit dat de burgerlijke rechter zich niet te zeer moet bezighouden met een taak – het toetsen van besluiten – die eigenlijk de bestuursrechter is toebedeeld en dat die burgerlijke rechter niet tot een ander oordeel over hetzelfde besluit moet kunnen komen.7 In het ondernemingsrecht geeft de rechtsmachtverdeling geen wezenlijke problemen, zou ik denken, laat staan dat zij verband zou houden met staatsrechtelijke principes. Wel relevant is misschien het beginsel van lites finiri oportet: aan de rechtsstrijd tussen partijen moet op een zeker moment een einde komen.8 Anders dan in het bestuursrecht is de lengte van procedures evenwel niet zo’n probleem,9 al was het maar omdat de eiser bij de rechter van de woonplaats van de rechtspersoon kan vorderen zowel de vernietiging van een besluit (art. 2:15 lid 3 aanhef BW en 105 Rv) als vergoeding van de door dat besluit ontstane schade (art. 99 lid 1 Rv).

Voor het ondernemingsrecht beperkt de relevantie van oneigenlijke formele rechtskracht zich daarom tot het geval waarin een besluit op vordering van de een is vernietigd, terwijl dat besluit of de vernietiging ervan (mede) tot schade lijdt bij de ander.10 Van belang hierbij is dat de vernietiging (of nietigheid) van het besluit ook tegenover die ander werkt. Uit art. 2:16 lid 1 BW volgt dat de vernietiging tussen die ander en de rechtspersoon vaststaat. In de regel zal hierdoor evenzo vaststaan dat het nemen van het besluit onrechtmatig was. Iedere schending van een wettelijke plicht levert namelijk een onrechtmatige daad op. Een besluit in strijd met de wet schendt telkens en zonder meer een rechtsplicht in de zin van art. 6:162 lid 2 BW.11 Zo is onrechtmatig het nemen van een besluit ondanks een te korte oproepingstermijn, in strijd met de balanstest van art. 2:216 lid 1 BW of met voorbijzien aan de wettelijke bevoegdheidsverdeling tussen organen.12 Anders ligt het wanneer een besluit is vernietigd wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid (art. 2:15 lid 1 onder b jo. 2:8 BW). De redelijkheid en billijkheid leggen niets anders vast dan dat binnen de rechtspersoon de nodige zorgvuldigheid in acht moet worden genomen. Het betreft een vage norm. Van een besluit dat art. 2:8 BW schendt, kan daarom bezwaarlijk worden gezegd dat het wegens het veronachtzamen van een wettelijke plicht in de zin van art. 6:162 lid 2 BW eo ipso onrechtmatig is. De rechter moet toetsen of het besluit mede in strijd is met de zorgvuldigheidsnorm. Hoe de redelijkheid en billijkheid zich tot de zorgvuldigheidsnorm van art. 6:162 BW verhouden, is een kwestie van materiële samenloop (waarover § 5).

Zelfs al staat de onrechtmatigheid vast en is schade geleden, het zal lang niet altijd tot aansprakelijkheid van de rechtspersoon komen. Art. 6:163 BW eist immers dat de geschonden norm strekt tot bescherming tegen de schade die de benadeelde heeft geleden.13 Doorgaans zal hieraan zijn voldaan. De normen van Boek 2 BW strekken er immers toe besluitvorming op een zorgvuldige wijze te doen plaatsvinden, opdat de belangen van iedere betrokkene kunnen worden meegewogen. Zo stelt de wet een oproepingstermijn om binnen vergadering te kunnen besluiten, terwijl hogere eisen gelden voor besluitvorming buiten vergadering. De ratio daarachter is dat eenieder de gelegenheid moet hebben om zijn belangen gedegen te kunnen verdedigen, mede teneinde schade te voorkomen. Iets anders is dat wel de causaliteit moet komen vast te staan (art. 6:162 en 6:98 BW): zou een andere besluit genomen zijn wanneer tegen de juiste termijn zou zijn opgeroepen? Eenzelfde redenering zal meestal opgaan voor de formele voorschriften van Boek 2 BW die bij het nemen van besluiten in acht moeten worden genomen. In het algemeen beogen de formele normen van Boek 2 BW de belangen van de in de rechtspersoon betrokkenen te beschermen.14 Niettemin heeft de rechter van geval tot geval te oordelen.

Er is dus oneigenlijke formele rechtskracht, maar de eisen van relativiteit en causaliteit bepalen in sterke mate of de vordering uit onrechtmatige daad slaagt. Een en ander geldt mijns inziens voor de formele normen waaraan de besluitvorming volgens Boek 2 BW moet voldoen. Wanneer een besluit is vernietigd wegens strijd met de redelijkheid en billijkheid, liggen de zaken moeilijker. De verhouding tot de onrechtmatige daad is een ingewikkelde. Ze hangt ten diepste af van de – zometeen te bespreken – materiële samenloop tussen maatstaven van de redelijkheid en billijkheid en de zorgvuldigheidsnorm. Inhoudelijk lijken art. 2:8 en 6:162 BW op elkaar als twee druppels water.