Zekerheid voor de vastgoedfinancier (R&P nr. VG9) 2019/5.4:5.4 Aansprakelijkheid

Zekerheid voor de vastgoedfinancier (R&P nr. VG9) 2019/5.4

5.4 Aansprakelijkheid

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Schending van de verplichting om in redelijkheid de hoogst haalbare verkoopprijs te realiseren kan leiden tot aansprakelijkheid van de hypotheekhouder. Uit de Engelse jurisprudentie blijkt dat deze zorgplicht meer een inspannings- dan een resultaatverplichting is.1 Een rechter moet zich vooral richten op de stappen die de hypotheekhouder heeft gezet om het onderpand te verkopen, of deze weloverwogen zijn genomen en of deze redelijk waren met het oog op het verkrijgen van de beste prijs.2 Vervolgens moet worden beoordeeld of de hypotheekhouder in redelijkheid tot het accepteren van het bod van de koper had kunnen komen. Is dat het geval, dan is het enkele feit dat wellicht een hogere prijs verkregen had kunnen worden onvoldoende om de hypotheekhouder aansprakelijk te houden.3 Een rechter hoeft zich dus in beginsel niet af te vragen tegen welke prijs het onderpand verkocht had kunnen worden, omdat een vergelijking van die prijs met de daadwerkelijk door de hypotheekhouder gerealiseerde prijs niet doorslaggevend is. De focus moet liggen op het toetsen van de door de hypotheekhouder genomen beslissingen in het verkooptraject.4

De uitspraak in de zaak Aodhcon LLP/Bridgeco Ltd5 geeft inzicht in de wijze waarop wordt beoordeeld of er sprake is van een schending van deze zorgplicht door de hypotheekhouder. De feiten in deze zaak waren als volgt. Hypotheekgever (Aodhcon; hierna A) had ten gunste van de hypotheekhouder (Bridgeco; hierna B) een hypotheekrecht gevestigd op een bouwproject voor woningen. A was niet in staat om de lening terug te betalen en stond toe dat B het bouwproject, dat nog niet afgerond was, in bezit nam. B ging vervolgens over tot verkoop van het project. B realiseerde echter een lagere verkoopprijs voor het bouwproject dan de waarde die het project volgens taxatie had.6 Hierop besloot A om B in rechte te betrekken vanwege schending van diens zorgplicht om in redelijkheid de hoogst haalbare prijs te realiseren.

De rechter overwoog dat aan de hand van de volgende beginselen moet worden bepaald of een hypotheekhouder zijn zorgplicht, zijnde de verplichting om de maximale verkoopopbrengst te realiseren, heeft geschonden:7

1.

Voorop moet worden gesteld dat op de hypotheekhouder een verplichting rust om (op het moment dat de verkoop plaatsvindt) in redelijkheid de hoogst haalbare prijs te realiseren.

2.

Dit impliceert dat de hypotheekhouder gehouden is om met betrekking tot het verkooptraject weloverwogen beslissingen te nemen. Er is echter geen vast ‘stappenplan’ dat een hypotheekhouder bij een verkoop zou moeten volgen.

3.

De hypotheekhouder is in beginsel vrij om de wijze van verkoop te bepalen, hierbij kan het inwinnen van advies geïndiceerd zijn. Welke vorm van verkoop de hypotheekhouder ook kiest, hij dient in elk geval ervoor te zorgen dat het vastgoed deugdelijk wordt geadverteerd; hij moet ervoor zorgen dat daarmee de groep van potentiële kopers kan worden bereikt.8

4.

De hypotheekhouder bepaalt zelf hoe lang het vastgoed op de markt wordt aangeboden. Het vastgoed dient daarbij wel eerlijk (fairly) en behoorlijk (properly) te worden geëtaleerd.

5.

De hypotheekhouder is niet gehouden om het vastgoed ter voorbereiding op de verkoop te verbeteren (in dit geval af te bouwen). Hij hoeft ook niet te zorgen voor bouwvergunningen, of te zorgen dat oude rechten op het onderpand worden afgekocht. In deze specifieke zaak ging het om het terugbetalen van een verkregen subsidie, hiertoe kon B in casu niet worden verplicht. Wel zou hij potentiële kopers op de mogelijkheden van het onderhavige bouwproject moeten wijzen.9

6.

Als de verkoopprijs maar nét boven de hypothecaire vordering ligt, dient de rechtbank er met extra zorg naar te kijken. Dit wordt kennelijk als indicatie gezien dat de hypotheekhouder niet meer moeite voor de verkoop heeft gedaan dan voor de aflossing van de hypothecaire vordering nodig was, en dat is niet de bedoeling.

7.

Er moet worden erkend dat inbezitneming door de hypotheekhouder kan leiden tot een lagere verkoopprijs.

8.

Er is pas sprake van schending van de zorgplicht als de hypotheekhouder ‘plainly on the wrong side of the line’ is.10

9.

Het enkele feit dat een hogere prijs had kunnen worden gerealiseerd, betekent niet dat de hypotheekhouder zijn zorgplicht heeft geschonden.

10.

De bewijslast voor schending van die zorgplicht ligt bij de hypotheekgever: hij zal aannemelijk moeten maken dat de hypotheekhouder niet de juiste beslissingen heeft genomen om tot de hoogst mogelijke verkoopprijs te komen.

Schijnbaar ten overvloede werd nog overwogen dat bij de taxatie in deze zaak geen rekening was gehouden met het feit dat het nog moest worden afgebouwd, waarvoor kosten gemaakt zouden moeten worden en het vastgoed dus ook niet direct in gebruik kon worden genomen.11 Evenmin hield de taxatie rekening met het risico dat de door A verkregen subsidie bij verkoop van het project door de koper zou moeten worden terugbetaald.12 Ook dit zorgde voor een verklaarbaar lagere verkoopprijs ten opzichte van de getaxeerde waarde. Het oordeel van de rechter in deze zaak viel uiteindelijk uit in het voordeel van de hypotheekhouder: B had zijn zorgplicht jegens A niet geschonden zodat van aansprakelijkheid van B jegens A geen sprake was.

Anders was het oordeel in Bishop/Blake13 waarin bij de verkoop werd samengespannen tussen de hypotheekhouder en huurders van de hypotheekgever. In deze zaak had Bishop van Blake een café gekocht. Een deel van de aankoopprijs werd door Blake aan Bishop geleend, waarbij tot zekerheid van terugbetaling ten gunste van Blake een hypotheekrecht werd gevestigd. Bishop verhuurde het café vervolgens aan het echtpaar Brind tegen een voor haar zeer gunstige (hoge) huurprijs. Ze verzuimde echter om hiervoor, zoals de kredietovereenkomst voorschreef, schriftelijke goedkeuring aan Blake te vragen.

Na verloop van tijd wilde het echtpaar Brind (de huurders) af van het dure huurcontract. Zij benaderden daartoe Blake met het verzoek om als hypotheekhouder over te gaan tot executoriale verkoop. Die bevoegdheid bestond, nu verhuur van het café zonder schriftelijke toestemming van Blake (de hypotheekhouder) inbreuk maakte op bepalingen uit de kredietovereenkomst. Voor Blake en het echtpaar Brind was een verkoop voordelig. Blake zou met de verkoopopbrengst haar vordering voldaan krijgen en voor het echtpaar Brind zou de verkoop een einde maken aan de huurovereenkomst met Bishop.14 Voor Bishop was een executoriale verkoop echter bijzonder nadelig. Dankzij het voor haar goede huurcontract was het café veel waard en zou zij het voor een hoge prijs kunnen verkopen. Als Blake daarentegen het café in bezit zou nemen, het huurcontract zou beëindigen en het pand executoriaal zou verkopen, dan werd haar die mogelijkheid ontnomen.

Blake (de hypotheekhouder) willigde niettemin het verzoek van het echtpaar Brind (de huurders) in en ging over tot executoriale verkoop van het café. Het pand werd in één tijdschrift in een kleine, nietszeggende advertentie zonder contactgegevens te koop aangeboden. Het werd uiteindelijk verkocht aan Gillie’s Inn, een aan het echtpaar Brind gelieerde vennootschap. Hierop stelde Bishop (de hypotheekgever) Blake aansprakelijk op grond van schending van haar zorgplicht om bij de executieverkoop in redelijkheid de beste prijs te verkrijgen.15 Zij vorderde het verschil tussen de prijs die door Gillie’s Inn was betaald en de prijs die zij ervoor had kunnen krijgen.

Ook in deze uitspraak toetste de rechter de stappen die de hypotheekhouder had genomen om tot de onderhavige verkoop te komen. De vraag die aan hem voorlag was aldus, of het verkoopproces zoals dat door de hypotheekhouder was vormgegeven in redelijkheid zou kunnen leiden tot de hoogst haalbare prijs. En dat was in de gegeven omstandigheden erg onwaarschijnlijk. Onder meer de stiekeme samenwerking tussen Blake en het echtpaar Brind en het feit dat er niet deugdelijk was geadverteerd leidde tot de conclusie dat Blake haar zorgplicht jegens Bishop had geschonden.

Schending van de zorgplicht leidde hier tot aansprakelijkheid van de hypotheekhouder. Eenmaal op dat punt aangekomen, wordt het voor de rechter wél relevant om te bepalen wat de ‘hoogst haalbare prijs’ voor Blake zou zijn geweest.16 De hoogte van de schadevergoeding die Blake aan Bishop moest betalen, werd bepaald door het verschil tussen de daadwerkelijk gerealiseerde verkoopprijs en die (getaxeerde) hoogst haalbare prijs.17 In dit geval een bedrag van ongeveer 115.000 pond.

Rechterlijk verbod of vernietiging van een verkoop

In een casus als Bishop/Blake, waarin de koper weet of behoort te weten dat de verkoop niet in de haak is, kan door de benadeelde hypotheekgever naast een schadevergoeding ook vernietiging van de verkoop worden gevorderd (have the sale set aside).18 Tot slot is het mogelijk te vorderen dat de verkoop wordt beschouwd als een overdracht van de hypothecaire vordering inclusief het zekerheidsrecht van de hypotheekhouder aan de koper, in plaats van een overdracht van het eigendomsrecht van de hypotheekgever.19 Zowel bij een vernietiging als in dit laatste geval wordt de positie van de hypotheekgever hersteld, in die zin dat zijn lossingsrecht (de equity of redemption) herleeft.

In een eerder stadium had de hypotheekgever ook nog een rechterlijk verbod kunnen vorderen op de verkoop van het vastgoed (injunction to restrain the sale).20 Is de koop echter eenmaal geëffectueerd (completed), en wist de koper niet of behoorde hij niet te weten dat een hypotheekhouder de executoriale verkoop onbehoorlijk heeft uitgeoefend, dan wordt de koper beschermd. In die gevallen kan de verkoop niet ongedaan gemaakt worden, maar staat de hypotheekgever slechts de vordering tot het betalen van schadevergoeding door de hypotheekhouder ter beschikking.21

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.