5.3 Wijze van verkoop

Op grond van het hiervoor in par. 5.2 weergegeven art. 101 LPA 1925 heeft een hypotheekhouder een grote vrijheid om de verkoopprocedure naar eigen inzichten in te richten.1 Hij mag het onderpand als geheel verkopen, maar ook delen daarvan (zoals een winkel met bovenwoning); hij kan dit doen via een openbare veiling of via onderhandse verkoop én hij kan aan de verkoop voorwaarden verbinden die hem goed dunken. Partijen kunnen deze regeling bovendien ook nog contractueel aanpassen, zonder dat dit afdoet aan het executoriale karakter van de verkoop. Een gang naar de rechter is voor geen van deze manieren van verkoop nodig, wat als een van de grootste voordelen van de Engelse verkoopbevoegdheid wordt gezien.2

Ook uit de rechtspraak blijkt de ruime vrijheid van de hypotheekhouder bij verkoop van het onderpand.3 Voorop staat dat de hypotheekhouder bij de verkoop van het onderpand zijn eigen belang mag laten prevaleren boven dat van de hypotheekgever.4 De hypotheekhouder bepaalt daarom zelf of hij wil verkopen en het moment waarop hij dat wil.5 Hij mag hiermee ingaan tegen de wil van de hypotheekgever6 en zelfs tegen eventuele adviezen.7 Daarnaast mag hij zelf bepalen op welke wijze hij het onderpand wil verkopen en kan hij niet worden gehouden om in het onderpand te investeren om het zo tegen een hogere prijs te kunnen verkopen.8 Een en ander geldt voor zover in de overeenkomst tussen hypotheekhouder en hypotheekgever niet anders is afgesproken.

Deze grote discretionaire bevoegdheid van de hypotheekhouder wordt ingekaderd door in de equity-rechtspraak ontwikkelde zorgplichten (equitable duties).9 Deze zorgplichten beteugelen mogelijk opportunisme van de hypotheekhouder en beschermen de hypotheekgever en andere belanghebbenden bij een eventuele overwaarde, zoals junior-hypotheekhouders.10 Waar het op neer komt, is dat op de hypotheekhouder een inspanningsverplichting rust om bij een executieverkoop de hoogst haalbare verkoopprijs (best price) te realiseren. Deze ‘hoogste prijs’ zal normaliter gelijk zijn aan de marktwaarde van het te verkopen vastgoed op het moment van verkoop en kan door middel van taxatie voorafgaand aan de verkoop worden bepaald.

Waartoe een hypotheekhouder in een specifiek geval is verplicht, is sterk afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Het gaat erom dat de hypotheekhouder bij het inkleden van het verkooptraject weloverwogen beslissingen neemt die zijn gericht op het behalen van een maximale verkoopopbrengst.11 Zo zal van geval tot geval moeten worden beoordeeld welke wijze van verkoop de hoogste opbrengst zal opleveren: veiling of onderhandse verkoop. Niettemin geldt als uitgangspunt dat de hypotheekhouder met een veiling in principe veilig is. Mits deze behoorlijk is gepubliceerd, het vastgoed deugdelijk wordt gepresenteerd én er redelijke veilingvoorwaarden worden gehanteerd, zal bij het veilen van vastgoed niet snel sprake zijn van een schending van de zorgplicht om de beste prijs te verkrijgen.12 Ook niet als de veiling slecht is bezocht en het uitgebrachte bod laag.13

Andere aspecten van de verkoop waarbij de hypotheekhouder deze zorgplicht jegens de hypotheekgever in acht moet nemen zijn bijvoorbeeld de voorbereiding van de verkoop, het opstellen van de verkoopvoorwaarden en het al dan niet inwinnen van advies bij de verkoop het moment van verkoop.14 Als een hogere opbrengst te realiseren is met een ontruimd pand, dan ligt het op de weg van de hypotheekhouder om daarnaar te streven. En het gebruik van onnodig bezwarende verkoopvoorwaarden moet worden vermeden. Ook geldt de zorgplicht voor het realiseren van de hoogste prijs bij de snelheid waarmee de hypotheekhouder tot verkoop overgaat. Hieruit volgt bijvoorbeeld dat een hypotheekhouder niet overhaast mag overgaan tot het (onderhands) verkopen van vastgoed tegen een dumpprijs, terwijl te verwachten is dat hij bij een ‘normale’ verkoop een hogere prijs zou ontvangen.15 Belangrijk is evenwel dat deze zorgplicht nadrukkelijk niet impliceert dat een hypotheekhouder zou moeten wachten met verkoop totdat de markt aantrekt en om die reden een betere prijs kan worden verkregen.16 Het is in die gevallen aan de hypotheekhouder om te beslissen wanneer hij zijn bevoegdheid – in zijn eigen belang – wil uitoefenen.17

Tot slot moet de executoriale verkoop, ongeacht de wijze waarop het traject is vormgegeven, een ‘echte verkoop’ zijn.18 Een concreet verbod dat hieruit volgt is dat de hypotheekhouder het onderpand niet aan zichzelf mag verkopen, tenzij de verkoop via de rechtbank loopt en hij toestemming heeft om een bod uit te brengen.19

Deze regel zal hypotheekhouders in de praktijk niet vaak in de weg zitten. Het is namelijk wel toegestaan om onderpand te verkopen aan een gelieerde vennootschap.21 De hypotheekhouder moet er in zo’n geval wel rekening mee houden dat op hem de bewijslast rust dat hij heeft voldaan aan zijn zorgplichten (van te goeder trouw handelen en het behalen van de beste prijs, zie hierna).22 Om aansprakelijkheid op dit punt te vermijden, verloopt een executoriale verkoop aan een aan de hypotheekhouder gelieerde partij meestal via de rechtbank.23