2.5.2.1 Draagplichtverdeling bij een mededingingsrechtelijke boete in concernverband

Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie (hierna: HvJ EU) kan de Commissie bij inbreuk op art. 101 of art. 102 VWEU hoofdelijk een geldboete opleggen aan de inbreukmakende juridische entiteiten.1 Hierbij kan het inbreukplegende gedrag van een concernvennootschap aan de moedervennootschap worden toegerekend. Het verdisconteren van de onderlinge afhankelijkheidsrelaties komt door het mededingingsrechtelijke ondernemingsbegrip. Dit begrip gaat uit van de onderneming als economische eenheid. Het doet niet ter zake dat deze economische eenheid bestaat uit een juridische veelheid. De mededingingsrechtelijke boete kan in deze zin dus worden toebedeeld aan een (deel van een) concern als zodanig.2

Tot het Siemens-arrest3 was het onduidelijk in welke mate de boetebeschikking van de Commissie doorwerkt in de verdeling van de onderlinge draagplicht bij hoofdelijk beboete medeschuldenaren. Het HvJ EU stelt dat de verdeling van de onderlinge draagplicht een zaak is van het nationale recht van de lidstaten. Het Hof redeneert dat regresregels niet volgen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid, uit verordening (EU) 1/2003 of uit het Unierecht in het algemeen. Verder stelt het Hof dat binnen het kader van de boetebeschikking de hoofdelijkheid twee doelen dient: (I) mogelijk faillissementsrisico af te wentelen op de schuldenaren en (II) zorgen voor zowel een specifieke als een algemene afschrikwekkende werking.4 Het verdelen van de interne draagplicht behoort niet tot deze doelen. Het Hof meent dat met in achtneming van het Unierecht, de interne verdeling van de draagplicht moet voortvloeien uit het voor het geding toepasselijke nationale recht.5

In het Duitse recht heeft het BGH in zijn Calciumcarbid-Kartell II-uitspraak zich over de vraag gebogen welke maatstaf van toepassing is ter bepaling van de onderlinge draagplicht bij een in concernverband hoofdelijk opgelegde mededingingsrechtelijke boete.6 De feiten en omstandigheden van de zaak zijn als volgt.

De Europese commissie heeft SKW Stahl-Metallurgie Holding AG, ARQUES Industries AG en SKW Stahl-Metallie GmbH, als zijnde concernvennootschappen van het SKW Metallurgie concern, hoofdelijk beboet wegens schending van het mededingingsrecht.7 SKW Stahl-Metallurgie GmbH heeft deelgenomen aan een kartel en is 100% dochter van SKW Stahl-Metallurgie Holding AG, die op haar beurt weer een 100% dochter is van ARQUES Industries AG. De commissie heeft de verdeling van de onderlinge draagplicht niet vastgesteld. De commissie spreekt ARQUES Industries AG als hoofdelijk aansprakelijke moedervennootschap aan tot betaling van het volledige boetebedrag. De moedervennootschap gaat hiertoe over en probeert voor dit bedrag regres te nemen op haar (voormalige) concernvennootschappen. Zij meent dat zij in de interne verhouding tussen de medeschuldenaren niet draagplichtig is en betrekt haar dochters in rechte.

In eerdere instantie hebben zowel het Landgericht München (hierna: LG)8 als het Oberlandesgericht München (hierna: OLG) de regresvordering afgewezen. Volgens het OLG is het niet meer dan billijk om de schuldenaar te belasten die profijt heeft gehad van de mededingingsrechtelijke inbreuk. Aangezien het profijt doorgaans wordt afgedragen aan de moedervennootschap of de waarde van haar aandelen in de concernvennootschap beïnvloedt, meent het OLG dat eiser de boete zelf moet dragen en de concernvennootschappen niet draagplichtig zijn. Hierbij is het irrelevant of de mededingingsrechtelijke inbreuk daadwerkelijk profijt heeft opgeleverd.9 Het OLG gebruikt dus (verondersteld) profijt als maatstaf en motivering voor zijn oordeel.

Het BGH vernietigt echter het oordeel van het OLG en verklaart § 426 BGB van toepassing en oordeelt verder dat, indien en voor zover hoofdelijke schuldenaren geen draagplichtovereenkomst zijn overeengekomen, de interne draagplicht in overeenstemming met de omstandigheden van het geval moet worden verdeeld. Dit betekent dat naast maatstaven die voortvloeien uit de partijbedoeling, criteria die voortvloeien uit andere tussen hen bestaande rechtsverhoudingen voorrang hebben op het wettelijk Kopfteilsregres, de draagplicht voor gelijke delen.10 Verder oordeelt het BGH dat het Kopfteilsregres terzijde wordt geschoven door de mate waarin de individuele medeschuldenaren hebben bijgedragen aan de veroorzaking van de schade en de mate waarin dit hun te verwijten valt. Hierbij kan rekening worden gehouden met de ernst en de duur van de inbreuk.11

Op deze manier probeert het BGH het persoonlijke karakter van de sanctie te behouden en de effectiviteit van het kartelverbod te waarborgen. Dit betekent niet dat in de interne verhouding de boete niet alleen aan de moedervennootschap kan worden toegerekend. Het BGH meent dat wanneer partijen een Gewinnabführungsvertrag (§ 302 AktG) hebben gesloten, de mogelijkheid bestaat dat de moedervennootschap als enige draagplichtig is.12

Krachtens art. 23 Verordening (EU) 1/2003 bedraagt de geldboete die de Commissie kan opleggen maximaal 10% van de totale jaaromzet van de onderneming. Dit maximum kan worden berekend op de gezamenlijke omzet van het concern waartoe de onderneming behoort in de periode waarin de inbreuk plaatsvond.13 Doel van het omzetafhankelijke boeteplafond is het bereiken van een zekere verhouding tussen de omvang van de boete en de economische draaglast van de onderneming. Daarbij moet de boete een afschrikwekkende werking hebben, maar mag er tegelijkertijd niet de oorzaak van zijn dat de onderneming failleert.14

Bij de interne verdeling van de draagplicht wordt, zowel naar Duits als naar Nederlands recht, rekening gehouden met de omstandigheden van het geval. Eén omstandigheid is de strekking van de 10%-norm die in de externe relatie ervoor zorgt dat een onderneming niet failleert als gevolg van een opgelegde boete. Het negeren van de ratio van deze norm bij het verdelen van de interne draagplicht, zoals voor Nederland wel is bepleit15, kan tot vreemde uitkomsten leiden. Immers, wat voor zin heeft het om in de externe verhouding de economische eenheid en haar belanghebbenden te beschermen tegen een mogelijk faillissement als gevolg van een sanctiebesluit, als vervolgens in de interne verhouding geen rekening wordt gehouden met dergelijke gevolgen voor de individuele vennootschappen waaruit de groep bestaat?16

Ook het BGH ziet in de Duitse rechtsorde een rol weggelegd voor de 10%-norm bij het vaststellen van de interne draagplicht. Het BGH betoogt dat zonder omzetafhankelijk boeteplafond een individuele concernvennootschap geconfronteerd kan worden met een regresvordering die niet in verhouding staat tot haar omvang. Dit kan het geval zijn wanneer de concernvennootschap een leidende rol speelt bij de inbreuk, maar vanwege haar beperkte omzet niet van betekenis is bij het vaststellen van de omvang van de boete.17