46.3 De keerzijde van het recht op transparantie: een plicht om tijdig te klagen

Uit twee uitspraken kan worden afgeleid dat de transparantieverplichting niet alleen rechten voor de potentiële aanvragers met zich brengt, maar ook een daarmee corresponderende verplichting om vragen te stellen.

In de eerdergenoemde Emmen-uitspraak betrof het wederom een schaarse exploitatievergunning voor een speelautomatenhal. De appellant betoogde dat de criteria op grond waarvan de vergunning was verleend onduidelijk waren. De begrippen ‘leisurefunctie of -potentie’ en ‘hoogwaardig meeromvattend leisureconcept’ zouden ten onrechte niet zijn gedefinieerd. De Afdeling oordeelt dat de burgemeester een passende mate van openbaarheid heeft verzekerd met betrekking tot de toe te passen criteria. Deze criteria zijn vooraf kenbaar gemaakt in de gemeentelijke verordening en in de uitgiftecondities. ‘Dat de criteria niet nader zijn gedefinieerd maakt dat niet anders, hetgeen ook blijkt doordat niemand daarover vragen heeft gesteld.’ De criteria waren voldoende richtinggevend om een aanvraag daarop af te kunnen stemmen. Het hoger beroep wordt daarom ongegrond verklaard.

De tweede uitspraak betreft de verlening van een concessie voor het verrichten van openbaar vervoer in West-Brabant op grond van de Wet personen- vervoer 2000 (Wp2000).1 Het college van gedeputeerde staten van Noord-Brabant (GS) heeft in het primaire besluit de concessie aan Veolia verleend. Arriva heeft tegen dit besluit bezwaar gemaakt. Dit bezwaar is gegrond verklaard waarna de concessie alsnog aan Arriva is verleend. Tegen dit besluit heeft Veolia beroep ingesteld. De aanbestedingsprocedure is gestart met een aankondiging en bekendmaking van de aanbestedingsdocumentatie. Onderdeel van de aanbestedingsdocumentatie was een aanbestedingsleidraad. Hierin stond een verplichting voor inschrijvers opgenomen om eventuele tegenstrijdigheden en/of onvolkomenheden in de aanbestedingsstukken te melden bij GS. Daarnaast was een rechtsverwerkingsclausule opgenomen: als een (potentiële) inschrijver eventuele bezwaren, onduidelijkheden of onvolkomenheden niet zou melden, dan zou de (potentiële) inschrijver daarmee zijn recht ‘verwerken’ om hiertegen in een later stadium bezwaar te maken. Naar aanleiding van de aanbestedingsdocumenten konden geïnteresseerde ondernemingen vragen stellen. Een van deze vragen betrof de formule om de score op een bepaald gunningscriterium te berekenen. In reactie daarop heeft GS in een nota van inlichtingen de berekeningsformule gewijzigd. In het primaire besluit was echter toch de oorspronkelijke formule door GS gebruikt. Naar aanleiding van het bezwaarschrift van Arriva is alsnog de juiste (gewijzigde) berekeningsformule gehanteerd. Dit heeft ertoe geleid dat GS de concessie alsnog aan Arriva heeft gegund. In beroep voert Veolia gronden aan die zien op de wijziging van de gunningssystematiek. GS doet een beroep op de in de aanbestedingsleidraad opgenomen rechtsverwerkingsclausule. Het CBb volgt het standpunt van GS en oordeelt ‘dat Veolia haar bezwaar tegen het wijzigen van de berekeningsformule (…) tardief kenbaar heeft gemaakt.’ Daarbij acht het CBb van belang: (I) hetgeen is bepaald in de aanbestedingsleidraad over rechtsverwerking; (II) dat van Veolia als professionele marktpartij kan en mag worden verwacht dat zij kennis neemt van alle relevante aanbestedingsstukken, inclusief de nota’s van inlichtingen; (III) de wijziging van de berekeningsformule is opgenomen naar aanleiding van een door Veolia zelf gestelde vraag en (IV) deze wijziging duidelijk in het antwoord is verwoord en bovendien voor Veolia eenvoudig de gevolgen voor de te behalen score waren te doorzien. Nu Veolia haar vragen of bezwaren tegen de wijziging van de berekeningsformule niet eerder naar voren heeft gebracht, heeft GS zich, volgens het CBb, terecht op het standpunt gesteld dat zij haar recht heeft verwerkt om daartegen na het primaire besluit alsnog bezwaren te uiten. Het beroep wordt daarom ongegrond verklaard.

Deze uitspraken zijn interessant in het licht van artikel 6:13 Awb en de goede procesorde. De uitspraken doen namelijk de vraag rijzen of bij de verdeling van schaarse vergunningen de omvang van het geding al wordt beperkt in de bestuurlijke voorbereidingsprocedure als de aanvrager nalaat vragen te stellen over de verdeelprocedure en -regels.