4.3.2 De habitattoets

Een Nbw 1998-vergunning is verplicht voor ‘projecten of andere handelingen’ met mogelijke verslechterende of verstorende effecten op de kwalificerende natuurwaarden van een Natura 2000-gebied. Per geval moet worden vastgesteld of een project of andere handeling (significante) effecten heeft voor een Natura 2000-gebied en waar deze effecten uit bestaan. Het is niet mogelijk om bepaalde activiteiten generiek uit te sluiten van de habitattoets.1 Om te beoordelen of het mogelijk is een vergunning te verlenen, is het noodzakelijk om een aantal procedurele stappen te doorlopen. Om de belangenafweging voor bestuursorganen te vergemakkelijken heeft het Ministerie van LNV de Algemene Handreiking Natuurbeschermingswet 1998 (hierna: de Handreiking) vastgesteld.2 De Handreiking is niet in rechte afdwingbaar maar vormt ‘een toelichting op en een praktisch advies bij de uitvoering van de Nbw 1998’.3 In voorkomende gevallen zijn de wettekst en de Habitatrichtlijn steeds doorslaggevend.

Of een project (mogelijke) significante effecten heeft op een Natura 2000-gebied moet worden vastgesteld met behulp van de habitattoets.4 De habitattoets valt uiteen in twee delen: een voortoets en de eigenlijke toetsing (passende beoordeling) van het project of de andere handeling aan de instandhoudingsdoelstellingen van kwalificerende habitats of soorten in een Natura 2000-gebied.5 Het vaststellen van een passende beoordeling is alleen verplicht wanneer er sprake is van mogelijke significante effecten.6 Op basis van de Handreiking kan ten onrechte de indruk ontstaan dat de habitattoets uiteenvalt in drie afzonderlijke toetsen: voortoets, verstorings- of verslechteringstoets en de passende beoordeling.7 Dit onderscheid volgt echter niet uit de Hrl en/of de richtsnoeren van de EC. Naar de mening van de EC bestaat de voortoets of ‘screening’ uit een aantal elementen. Er moet worden bekeken of het plan of de andere handeling noodzakelijk is voor het beheer van het Natura 2000-gebied. Dit gebeurt door middel van een beschrijving van het plan of andere handeling. Indien in hetzelfde gebied nog andere plannen of handelingen worden uitgevoerd is het verplicht om (eventuele) cumulatieve effecten te onderzoeken. De beschrijving van plan of handeling dient om vast te stellen of er sprake is van mogelijke significant (negatieve) effecten op het Natura 2000-gebied.8 In de praktijk lopen de voortoets en de passende beoordeling in elkaar over. Dit blijkt onder meer uit een onderzoek naar de wijze van uitvoering van de habitattoets in Nederland.9 De voortoets is niet verankerd in de Nbw 1998.10 Desondanks speelt dit instrument een voorname rol bij de uitvoering van een habitattoets.11 In de regel wordt de voortoets ingevuld door middel van een globale berekening, schatting of overweging.12 Het uitvoeren van een voortoets is geen Europeesrechtelijke verplichting. Ingevolge artikel 6, derde lid en vierde lid Hrl is het alleen verplicht om vast te stellen of een plan of project mogelijke significante effecten heeft.

Volgens de Handreiking wordt met behulp van de voortoets ‘globaal’ bekeken of het project of de andere handeling mogelijke significante effecten heeft op de kwalificerende natuurwaarden in een Natura 2000-gebied. Het is niet de bedoeling dat in het kader van de voortoets uitgebreid kwantitatief onderzoek wordt verricht. Een meer kwalitatief onderzoek volstaat. In dit verband worden genoemd: literatuuronderzoek, expert judgement, veldgegevens en dergelijke. De uitkomst van de voortoets is bepalend voor het verdere verloop van de procedure. Indien uit de voortoets blijkt dat er zeker geen negatieve effecten optreden, is immers geen Nbw 1998-vergunning benodigd.13 In veel gevallen zal dit alleen mogelijk zijn door het opstellen van een passende beoordeling.

Indien mogelijkerwijs wel sprake is van significante effecten moet een volledige habitattoets worden uitgevoerd. Dat betekent dat de initiatiefnemer van het betreffende project een passende beoordeling moet (laten) opstellen.14 Deze verplichting is op basis van artikel 19f, eerste lid Nbw 1998 beperkt tot projecten. In de praktijk heeft deze beperking weinig betekenis vanwege de (zeer) ruime uitleg van het project-begrip. Bij het opstellen van een passende beoordeling kan in tegenstelling tot bij de voortoets niet worden volstaan met een globaal onderzoek. Alle relevante aspecten van het project moeten nauwkeurig in kaart worden gebracht.15 In principe is het verlenen van een Nbw 1998-vergunning alleen mogelijk voor zover vaststaat dat er geen sprake is van significante effecten op de instandhoudingsdoelstellingen van habitats en soorten.16

De verplichting tot het opstellen van een passende beoordeling ‘geldt niet in de gevallen waarin degene die een project waarop een besluit betrekking heeft, onderneemt, daarmee een project waarvan reeds eerder een passende beoordeling is gemaakt, herhaalt of voortzet, voor zover de passende beoordeling redelijkerwijs geen nieuwe gegevens en inzichten kan opleveren’.17 De vraag of, en onder welke voorwaarden, een Nbw 1998-vergunning wordt verleend is afhankelijk van de resultaten van de passende beoordeling. Zo is het denkbaar dat er wel sprake is van negatieve maar geen significante effecten. In dat geval kan het bevoegde gezag een Nbw 1998-vergunning onder beperkende voorwaarden verlenen.18 Dit ligt anders wanneer er mogelijkerwijs sprake is van significante effecten. In een dergelijk geval is het verlenen van een Nbw 1998-vergunning alleen toegestaan bij ontstentenis van alternatieve oplossingen om ‘dwingende redenen van groot openbaar belang, met inbegrip van redenen van sociale of economische aard’.19 De Nbw 1998-vergunning moet in dat geval ‘een voorschrift inhoudende de verplichting compenserende maatregelen te treffen’ bevatten.20 Deze zogenoemde ADC-criteria vormen de codificatie van artikel 6, vierde lid Hrl en zijn terug te vinden in de artikelen 19g en 19h Nbw 1998.

In de Nbw 1998 zijn geen definities en/of omschrijvingen van de ADC-criteria te vinden. Dit is evenmin het geval in andere bronnen zoals de Handreiking of de richtsnoeren van de EC.21 Volgens de Handreiking is het niet mogelijk om in algemene zin te zeggen waar een alternatievenonderzoek uit moet bestaan. In algemene zin worden genoemd: het onderzoeken van een andere locatie van het project, het aanpassen van de doelstelling of het beschrijven van de zogenoemde nuloptie. Met deze optie wordt bedoeld de situatie die ontstaat indien van de uitvoering van het project wordt afgezien. Om begrijpelijke redenen wordt geadviseerd om een dergelijk onderzoek schriftelijk vast te leggen en onderdeel uit te laten maken van de passende beoordeling. Bij het beoordelen van de alternatieven dient de bescherming van de kwalificerende habitattypen en soorten in Natura 2000-gebieden voorop te staan. Ecologische criteria vormen het uitgangspunt.22 De Handreiking laat in het midden in welke gevallen sprake is van alternatieve oplossingen. Dit moet per geval worden bekeken. In de jurisprudentie van de Afdeling is uitgemaakt dat een alternatievenonderzoek moet bestaan uit een vergelijking van alternatieve oplossingen voor de realisatie van een project die geen of een geringere aantasting van de instandhoudingsdoelstellingen van het Natura 2000-gebied betekenen. Hierbij kan worden gedacht aan alternatieve locaties voor het project of aan alternatieve manieren waarop eenzelfde resultaat kan worden bereikt. Indien het onderzoek op een andere wijze wordt uitgevoerd, is er sprake van strijd met artikel 19g, tweede lid Nbw 1998 en artikel 6, vierde lid Hrl.23

De Nbw 1998 bevat evenmin een omschrijving van het begrip ‘dwingende redenen van groot openbaar belang’. De Handreiking bepaalt dat alleen op lange termijn ‘persistente openbare belangen’ dwingend kunnen zijn. Economische en korte termijnbelangen wegen niet op tegen belangen van het behoud van de natuurwaarden op de lange termijn. Uiteraard moeten dwingende redenen van groot openbaar belang goed worden gemotiveerd.24 In het richtsnoer van de EC is geen uitwerking van dit begrip te vinden. Redelijkerwijs mag worden aangenomen dat de dwingende redenen van groot openbaar belang, met inbegrip van redenen van sociale of economische aard’, betrekking hebben op situaties waarin de voorgenomen plannen of projecten aantoonbaar noodzakelijk zijn. Hierbij gaat het om maatregelen of beleidsopties die gericht zijn op de bescherming van voor het leven van de burger fundamentele waarden (gezondheid, veiligheid, milieu); fundamentele beleidsmaatregelen voor de staat of de samenleving, en specifieke openbare dienstverplichtingen in het kader van de uitvoering van economische of maatschappelijke activiteiten.25 Indien er sprake is van dwingende redenen van groot openbaar belang die geen verband houden met de menselijke gezondheid, de openbare veiligheid of wezenlijke milieueffecten, is een voorafgaand advies van de EC verplicht.26 In de jurisprudentie van de Afdeling worden strenge eisen gesteld aan de motivering van ‘een dwingende reden van openbaar belang’.27 Het enkel noemen van belangen is daarbij niet voldoende. Indien een deugdelijke onderbouwing van de gestelde belangen ontbreekt, acht de Afdeling in voorkomende gevallen niet overtuigend aangetoond dat er sprake is van ‘een dwingende reden van groot openbaar belang’.28 Deze strikte uitleg van artikel 19h, eerste lid Nbw 1998 is in lijn met artikel 6, vierde lid Hrl en de richtsnoeren van de Commissie.29

Het begrip compenserende maatregelen wordt ook niet omschreven in de Nbw 1998 en de Hrl. Compenserende maatregelen dienen te worden onderscheiden van mitigerende maatregelen. Onder mitigerende maatregelen worden doorgaans ‘verzachtende maatregelen’ verstaan. Dit zijn maatregelen die, in de ruimste zin van het woord, er op gericht zijn om de negatieve gevolgen van een plan of project voor een Natura 2000-gebied zo veel mogelijk te beperken of in het geheel te neutraliseren.

Verzachtende maatregelen vormen een onderdeel van een plan of project en hebben tot gevolg dat het plan of project in aangepaste vorm wordt uitgevoerd. Compenserende maatregelen staan los van een plan of project en zijn bedoeld om de gevolgen van een plan of project voor een Natura 2000-gebied dat daarvan schade ondervindt, te compenseren. Een voorbeeld hiervan vormt de aanleg van het compensatiegebied Spanjaards Duin:

Een mitigerende maatregel kan niet tegelijkertijd een compenserende maatregel zijn. Vanzelfsprekend beperken correct uitgevoerde verzachtende maatregelen in de regel wel de omvang van de (eventueel) benodigde compenserende maatregelen, omdat er minder schade te compenseren valt. Mitigerende maatregelen voor een plan of project mogen in tegenstelling tot compenserende maatregelen wel worden meegewogen in het kader van de passende beoordeling.31 In de praktijk en in de jurisprudentie is het onderscheid tussen mitigerende en compenserende maatregelen niet altijd even duidelijk, en kan tot discussie leiden. Dit was bijvoorbeeld het geval bij de aanleg van enkele eilanden ten behoeve van de bouw van de woonwijk IJburg II bij Amsterdam:

Het is niet toegestaan om (mogelijke) significante effecten op de instandhoudingsdoelstellingen van een Natura 2000-gebied financieel te compenseren. In het EC-richtsnoer betreffende het ‘Beheer van Natura 2000-gebieden’ worden de toegestane modaliteiten opgesomd:

Gezien de doelstelling van artikel 6 Hrl, het beschermen van de aangewezen SBZ’s, ligt het voor de hand dat terughoudend met de laatste mogelijkheid wordt omgesprongen. In principe moeten compenserende maatregelen worden uitgevoerd voordat de schade van het project of de andere handeling in het betrokken gebied optreedt. Van deze regel kan alleen worden afgeweken indien dit voor het behoud van het Natura 2000-gebied niet strikt noodzakelijk is.34 De uitvoering van compenserende maatregelen is alleen mogelijk na tussenkomst van de EC. De bevoegde nationale instanties moeten de EC in kennis stellen van de voorgenomen compenserende maatregelen. Volgens het richtsnoer moet deze kennisgeving ‘de Commissie in staat stellen, de wijze te evalueren waarop de instandhoudingsmaatregelen met betrekking tot een bepaald gebied worden nagestreefd’. 35 Dit komt neer op een indirecte goedkeuring van de compensatiemaatregelen door de EC. De initiatiefnemer van het project of de andere handeling draagt in beginsel de kosten voor de compenserende maatregelen.36 In het geval van deelname van de overheid aan het project en/of andere handeling is medefinanciering mogelijk.

Het kunnen verlenen van een Nbw 1998-vergunning is afhankelijk van de vraag of sprake is van (mogelijke) significante effecten op de instandhoudingsdoelstellingen van een Natura 2000-gebied. In de Nbw 1998 ontbreekt een definitie van het essentiële begrip ‘significant’. Het vaststellen van significante effecten is volgens het Ministerie van LNV ‘maatwerk’. Of een project significante effecten heeft is afhankelijk van de kwetsbaarheid van de kwalificerende natuurwaarden en de aard van de activiteit. Naar de mening van het HvJ EU is sprake van significante effecten indien een plan of project de instandhoudingsdoelstellingen van habitats of soorten van het Natura 2000-gebied in gevaar brengt.37 Dat betekent dat per geval moet worden bekeken of mogelijkerwijs sprake is van significante effecten. Dit mag niet gebeuren met behulp van een vaste getalsmatige grens.38 Wanneer in een Natura 2000-gebied (mede) prioritaire habitattypen en/of soorten voorkomen, gelden aanvullende eisen. De verlening van een Nbw 1998-vergunning is dan alleen mogelijk ‘op basis van argumenten die verband houden met de menselijke gezondheid, de openbare veiligheid of voor het milieu wezenlijke gunstige effecten of op basis van een advies van de Commissie van de Europese Gemeenschappen’.39

De uitkomst van de passende beoordeling is bepalend voor de vraag of een Nbw 1998-vergunning wordt verleend of niet. Zo beschouwd is het opvallend dat de Nbw 1998 geen voorschriften met betrekking tot de vorm en inhoud van een passende beoordeling bevat. In de memorie van toelichting wordt opgemerkt dat een passende beoordeling in ieder geval voldoende objectief en toetsbaar moet zijn.40 In dat kader is een schriftelijke verslaglegging en een uitvoerige motivering van groot belang.41 In het EC-richtsnoer betreffende het ‘Beheer van Natura 2000-gebieden’ is een duidelijke vingerwijzing met betrekking tot de gewenste vorm en inhoud van de passende beoordeling te vinden. Volgens de EC kan bij het opstellen van een passende beoordeling ‘met vrucht’ de methodiek van de M.e.r.-richtlijn worden toegepast.42 Dat zijn de (strenge) procedurele en inhoudelijke vereisten die zijn verbonden aan het opstellen van een milieueffectrapportage. Deze (wettelijke) vereisten zijn te vinden in de artikelen 7.7-7.10 van de Wet milieubeheer. In de Nbw 1998 ontbreekt een directe koppeling tussen de passende beoordeling en voorschriften met betrekking tot de milieueffectrapportage. Wel is het mogelijk dat een passende beoordeling, die ten behoeve van een vergunningaanvraag wordt opgesteld, onderdeel uitmaakt van een voor dat project of die handeling voorgeschreven milieueffectrapportage.43

De uitvoering van een passende beoordeling is als uitvloeisel van de jurisprudentie van het HvJ EU en de ABRvS gebonden aan strikte voorwaarden. De belangrijkste vereisten waaraan een passende beoordeling moet voldoen zijn te vinden in het zogenaamde Kokkelvisserij-arrest.44 De verplichting tot het opstellen van een passende beoordeling vormt een uitwerking van het voorzorgsbeginsel.45 De basis van dit beginsel is te vinden in artikel 6, derde lid Hrl. Indien op basis van objectieve gegevens niet kan worden uitgesloten dat een plan of een project significante gevolgen heeft op de instandhoudingsdoelstellingen van een gebied is het verplicht om een passende beoordeling op te stellen. Onder objectieve gegevens wordt verstaan de ‘beste wetenschappelijke kennis ter zake’. In beginsel mogen de lidstaten slechts toestemming geven voor een plan of een project indien op basis van de passende beoordeling de zekerheid is verkregen dat geen sprake is van significante effecten op de instandhoudingsdoelstellingen van het gebied. Van een dergelijke situatie is volgens het HvJ EU alleen sprake ‘wanneer er wetenschappelijk gezien redelijkerwijs geen twijfel bestaat dat er geen schadelijke gevolgen zijn’.46 Hierdoor kan de indruk ontstaan dat het verlenen van een Nbw 1998-vergunning alleen is toegestaan wanneer vaststaat dat de realisatie van de instandhoudingsdoelstellingen van habitats en soorten niet in gevaar komt.

Desondanks komt het in de praktijk voor dat ten behoeve van een project een Nbw 1998-vergunning wordt verleend zonder dat in absolute zin is uitgesloten dat significante effecten optreden. In de regel gebeurt dit door de vergunning onder beperkende voorwaarden te verlenen zodat het mogelijk is om het project bij dreigende significante effecten stil te leggen. Dit wordt het ‘hand-aan-de-kraan-principe’ genoemd. Dit principe is door de ABRvS voor het eerst aanvaard in de zaak Gasboringen Waddenzee (2007).

Nadien is bovenstaande aanpak ook in andere zaken met succes toegepast.48 Uit de beschikbare jurisprudentie blijkt echter dat het gebruik van het ‘hand-aan-de-kraan-principe’ niet altijd is toegestaan. Het inzetten van een monitoringsplan of een vergelijkbaar instrument is alleen toegestaan voor zover er na het opstellen van een passende beoordeling ‘enige marge bestaat’ met betrekking tot de mogelijke effecten van een project op de instandhoudingsdoelstellingen van de habitats en soorten. In de uitspraak met betrekking tot de RWE-kolencentrale op het terrein van de Eemshaven werd dat als volgt geformuleerd:

Naar de mening van de Afdeling bestuursrechtspraak is het toepassen van het ‘hand-aan-de-kraan-principe’ alleen mogelijk voor zover er sprake is van een overblijvend en overzienbaar restrisico. In andere gevallen is het verlenen van een Nbw 1998-vergunning zonder toepassing van de ADC-criteria niet toegestaan.50

Een opvallende uitzondering op deze regel is te vinden in de zogenaamde Zeppelin-uitspraak:

In de praktijk kunnen problemen optreden over het opstellen van een passende beoordeling. Het komt met enig regelmaat voor dat bestuursorganen ten onrechte nalaten om een passende beoordeling op te stellen. In andere gevallen is de passende beoordeling op een onjuiste wijze opgesteld, of is op basis van onvolledige wetenschappelijke kennis geconcludeerd dat er geen sprake is van significante effecten. De Afdeling hanteert in dergelijke situaties een vaste gedragslijn. Indien de passende beoordeling ten onrechte niet,52 of ondeugdelijk is uitgevoerd,53 wordt de verleende Nbw 1998-vergunning of het vaststellingsbesluit voor een bestemmingsplan vernietigd.54 In de literatuur is al vaker de vraag opgeworpen of de Afdeling de verplichtingen die voortvloeien uit de Vrl en Hrl niet te streng toepast.55 Afgaande op de inhoud van de richtlijnen, EC-richtsnoeren en de jurisprudentie van het HvJ EU is dat niet het geval. De problemen die optreden in de praktijk hebben vooral te maken met een gebrekkige voorbereiding en motivering van de passende beoordeling. In het verleden is gebleken dat de kwaliteit van de op gemeentelijk niveau uitgevoerde habitattoetsen te wensen overlaat.56 Met enige regelmaat wordt een Nbw 1998-vergunning aangevraagd voor een project met mogelijke significante effecten op een buitenlands Natura 2000-gebied. In dat geval moet bij het opstellen van een passende beoordeling ook onderzoek worden verricht naar de mogelijke gevolgen van het project voor het buitenlandse Natura 2000-gebied. Indien het bevoegde gezag dit nalaat, wordt de Nbw 1998-vergunning vernietigd.57

Tot dusver is er voornamelijk jurisprudentie over de vraag of een passende beoordeling moet worden opgesteld en aan welke wetenschappelijke vereisten een dergelijke beoordeling moet voldoen. Het is onduidelijk aan welke inhoudelijke vereisten een passende beoordeling moet voldoen. De Nbw 1998 bevat hierover geen voorschriften en er is met betrekking tot dit onderwerp nog bijna geen jurisprudentie. De Afdelingsuitspraak bungalowpark Wapenveld verschaft enige duidelijkheid op dit punt: