5.4.7 De onderhandelingen

Nadat de BOG is samengesteld, gaan de onderhandelingen van start. De onderhandelingstermijn vangt aan op de dag dat de BOG zijn eerste vergadering met de deelnemende vennootschappen heeft. Het initiatief ligt bij de deelnemende vennootschappen (art. 1:8 lid 4 WRW). Voor de onderhandelingen is een termijn van een half jaar – met uitloop tot een jaar – beschikbaar. Voorafgaand aan de onderhandelingen heeft de BOG de mogelijkheid bijeen te komen (art. 1:11 lid 2 WRW). Deze bepaling is afgeleid uit de EOR-richtlijn. De SE-Richtlijn verplicht hier niet toe, maar lijkt het ook niet in de weg te staan.

De Nederlandse wetgever heeft het beginsel dat partijen onderhandelen in de geest van de samenwerking, niet geïmplementeerd. Als reden wordt genoemd dat de onderhandelingen worden beheerst door de redelijkheid en billijkheid en de goede trouw, hetgeen implementatie overbodig maakt. Deze redenering is niet nieuw en werd ook gehanteerd bij het soortgelijke beginsel in de EOR-Richtlijn. Ottervanger uitte bij deze motivering ten aanzien van de EOR-Richtlijn bedenkingen. Hij hechtte betekenis aan de implementatie van het beginsel in het geval van een niet-coöperatieve BOG.1 Witteveen beschouwt – sprekend over de SE-Richtlijn – het beginsel als mogelijke grondslag voor een vordering tot (door)onderhandelen. 2 Implementatie is daarvoor niet nodig. Een vordering tot (door) onderhandelen bij een niet-coöperatieve partij kan men baseren op de redelijkheid en billijkheid dat – via een richtlijnconforme interpretatie – door het beginsel wordt ingekleurd. Ottervanger meent dat de BOG bij een niet-coöperatieve opstelling geen beroep toekomt op de wettelijke referentievoorschriften.3 Ik onderschrijf zijn standpunt niet. Art. 12 lid 2 SE-Verordening staat hieraan in de weg. Ook een veroordeling tot schadevergoeding lijkt mij lastig, nu de BOG geen eigen vermogen heeft. Eventueel zouden de deelnemende vennootschappen met een beroep op de redelijkheid en billijkheid de onderhandelingen kunnen afbreken indien de BOG niet meewerkt en zich – voordat de onderhandelingstermijn is verlopen – op de referentievoorschriften kunnen verlaten. Indien niet de BOG maar de deelnemende vennootschappen zich tijdens de onderhandelingen niet coöperatief opstellen, kan als sanctie wellicht de onderhandelingstermijn worden verlengd.

De verplichting tot onderhandelen in de geest van de samenwerking staat er niet aan in de weg dat de BOG met een dubbele gekwalificeerde meerderheid kan besluiten de onderhandelingen niet aan te gaan of af te breken. Deze bepaling is niet in de WRW, maar in art. 2:333k lid 4 BW neergelegd. Aansluiting bij de WRW was niet mogelijk, aangezien met dit besluit – anders dan bij de oprichting van een SE – het nationale (medezeggenschaps)recht van toepassing wordt. Ook is een dubbele gekwalificeerde meerderheid vereist bij een inperking van de medezeggenschap in het geval de medezeggenschap voorafgaand aan de fusie ten minste 25% van het totale aantal werknemers van de deelnemende vennootschappen bestrijkt. Andere besluiten geschieden met een dubbele volstrekte meerderheid, waarbij ieder BOGlid een stem heeft (art. 1:14 WRW).4