4.5.2 Rationele reconstructie op grond van letterlijke bewoordingen van het hof

Uit het arrest van het hof blijkt dat het hof reeds gebruikmaakte van de term ‘ernstig verwijt’ door te overwegen dat “de directie in beginsel een ernstig verwijt van onbehoorlijke taakvervulling kan worden gemaakt in de zin van art. 2:9 BW.”1 De bestuurders gingen daartegen in cassatie en namen de term van het hof over in hun cassatieklachten. In zijn conclusie merkte de A-G impliciet op dat het klachtonderdeel waarin de term ‘ernstig verwijt’ voorkomt, een interpretatie is van de wetsbepaling waar die term immers niet in voorkomt.

Dat de term door de bestuurders werd gebruikt, lijkt een gevolg van de woordkeuze van het hof in de overweging waartegen gecasseerd werd. Uit die overweging blijkt echter niet dat het hof met het gebruik van de term ‘ernstig verwijt’ een specifieke rechtstheoretische verfijnende bedoeling had. Evenmin blijkt daaruit dat het hof tot uitgangspunt had genomen dat voor aansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 BW is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Het gebruik van de term door het hof leek niet meer dan een (onnodige doch gelet op de casus begrijpelijke) uiting van de mate waarin het hof de twee betrokken bestuurders ‘op de vingers wilde tik-ken’. Het hof had namelijk ook kunnen overwegen: ‘Op grond van het hiervoor overwogene is het hof van oordeel dat de directie een onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:9 BW kan worden verweten.’ Voor de vraag of de individuele bestuurder vervolgens aansprakelijk was, was daarna uitsluitend nog relevant of deze bestuurder zich kon disculperen en dat heeft het hof blijkens zijn arrest goed onderkend. De A-G besteedde hier verder dan ook niet veel aandacht aan. Hij ging in op de vraag wanneer van onbehoorlijke taakvervulling kan worden gesproken, zoals blijkt uit de hiervoor in par. 3.7 uiteengezette wetsgeschiedenis van de Derde Misbruikwet, en op de betekenis die in de literatuur aan de term ‘onbehoorlijke taakvervulling’ werd gegeven.2

Nu enige verdere toelichting van de Hoge Raad ontbreekt in het arrest Staleman/Van de Ven, is het minst genomen verdedigbaar om aan te nemen dat de Hoge Raad de door hof gekozen terminologie heeft overgenomen in de veronderstelling dat het hof tot uitgangspunt had genomen dat voor aansprakelijkheid op de voet van art. 2:9 BW is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Uit het arrest van het hof blijkt dat zoals gezegd echter niet zonder meer. Het gebruik van de term door de Hoge Raad zou in deze rationele reconstructie eerder terug te voeren zijn op een toevallige woordkeuze dan op een doordachte rechtstheoretische onderbouwing.