4.5.3 Rationele reconstructie op grond van de conclusie van de A-G en het Willemsen/NOM-arrest

Het ligt voor de hand dat de Hoge Raad zijn beslissing heeft gebaseerd op de door de A-G in zijn heldere conclusie aangehaalde wetsgeschiedenis, literatuur en rechtspraak. Opmerkelijk is daarbij evenwel dat de term ‘ernstig verwijt’ in deze conclusie weinig aandacht krijgt en uitsluitend terugkomt bij de verwoording van het standpunt van Van Schilfgaarde en het in dat verband genoemde Debrot-arrest, dat betrekking had op de aansprakelijkheid van een werknemer jegens de werkgever.

De A-G merkte bovendien expliciet op dat de Hoge Raad het begrip ‘grove schuld’, zoals voorkomend in art. 7A:1638x BW (oud) (thans art. 7:658 BW), nader heeft uitgewerkt en daaronder heeft verstaan ‘opzet of bewuste roekeloosheid’ en dat de regering bij de parlementaire behandeling van de Derde Misbruikwet erop heeft gewezen dat de term ‘kennelijk onbehoorlijke taakvervulling’ een minder strenge toetssteen vormt dan de begrippen ‘grove schuld’en ‘grove nalatigheid’. Een logische gevolgtrekking uit de overwegingen van de A-G zou dan kunnen zijn dat hij daarmee wilde duidelijk maken dat de subjectieve toets van de ernstigverwijtmaatstaf uit het Debrot-arrest niet naar analogie van toepassing zou moeten zijn op de relatie tussen de bestuurder en de rechtspersoon.

Hoewel de A-G ook de wetsgeschiedenis citeert waarin op enig moment wordt gesteld dat “in de term onbehoorlijk het element van verwijtbaarheid” moet worden gelezen en op grond daarvan zou kunnen worden betoogd dat de Hoge Raad de ernstigverwijtmaatstaf hierop zou hebben gebaseerd, lijkt dat niet aannemelijk. Zou de Hoge Raad zich hierop hebben gebaseerd, dan was het logischer geweest om juist niet van een ernstigverwijtmaatstaf te spreken omdat (i) het element van verwijtbaarheid reeds in de term ‘onbehoorlijk’ ligt besloten en juist de nadruk legt op de vraag of de bestuurder zijn taak (on) behoorlijk heeft vervuld en (ii) de term ‘verwijtbaarheid’ een minder zware connotatie heeft dan ‘ernstige verwijtbaarheid’. Het lijkt daarentegen aannemelijk dat de Hoge Raad de Debrot-analogie die haar oorsprong vond in het betoog van Van Schilfgaarde, in Staleman/Van de Ven impliciet heeft overgenomen nu de door de Hoge Raad gehanteerde terminologie overeenkomt met de door Van Schilfgaarde gehanteerde terminologie op grond van de Debrot-analogie.

In 2008 heeft de Hoge Raad in het arrest Willemsen/NOM1 duidelijk gemaakt dat de ernstigverwijtmaatstaf als een zogenoemde ‘hoge drempel voor aansprakelijkheid’ van een bestuurder tegenover de door hem bestuurde vennootschap wordt aanvaard om mede het belang van die vennootschap en de daarmee verbonden onderneming te dienen, omdat daardoor wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen:2

Deze overweging uit 2008 kan achteraf meer duiding geven aan de introductie van de ernstigverwijtmaatstaf in 1997. Het antwoord op de vraag of de Hoge Raad in 1997 reeds de gedachte had zoals verwoord in voormeld arrest uit 2008, zal evenwel in het midden blijven gelet op het geheim van de raadkamer. Niettemin zou men de Hoge Raad het voordeel van de twijfel kunnen geven. Aldus zou een rationele reconstructie van Staleman/Van de Ven kunnen laten zien dat de introductie van de ernstigverwijtmaatstaf door de Hoge Raad is terug te voeren op (i) de Debrot-analogie die in de doctrine is ontwikkeld en (ii) de wens om de bestuurder in het belang van de rechtspersoon ondernemingsvrijheid/beleidsruimte te geven, zoals dat ook in de wetsgeschiedenis is beoogd (zie par. 3.7.6 en 3.7.8), waarvoor de Hoge Raad een hoge drempel voor aansprakelijkheid in de vorm van de ernstigverwijtmaatstaf noodzakelijk achtte. In het volgende hoofdstuk zal deze rationele reconstructie getoetst worden.