5.3.4 Waarborgen voor de eenvormige uitleg en consistente toepassing van de open norm

283. De consistente uitleg van de open norm 'unfair' is niet alleen van belang voor de rechtszekerheid (nationaal perspectief) maar ook voor het bereiken van de minimale harmonisatiedoelstelling van de oneerlijkheidsnorm (Europees perspectief). Wat zijn in Engeland de waarborgen voor een meer consistente toepassing van de open norm op nationaal niveau en hoe wordt in Engeland bijgedragen aan een geharmoniseerde toepassing van de open norm op Europees niveau?

284. De eerste waarborg voor een consistente en voorspelbare toepassing van de open norm zijn de door de wetgever verschafte aangrijpingspunten. Te denken valt aan gezichtspunten of lijsten met verdachte bedingen. De richtlijn is vrijwel woordelijk omgezet en de toetsende instantie beschikt over de in art. 4 lid 1 richtlijn voorkomende gezichtspunten en aanvankelijk zelfs over die uit ov. 16 considerans.1 De lijst bedingen bij de richtlijn is in een schedule bij de UTCCR 1999 opgenomen.

De toepassing van de oneerlijkheidstoets als geheel wordt echter beschreven als `unbounded' en Viscretionary'.2 De gezichtspunten uit de richtlijn zijn open geformuleerd en niet-limitatief bedoeld. Het indicatieve en facultatieve karakter van de lijst stelt ook grenzen aan de door de lijst verschafte rechtszekerheid.3 In de rechtspraak wordt duidelijk dat de rechter dankbaar gebruikmaakt van zijn beoordelingsruimte. Bij de toetsing van arbitragebedingen in de zin van onder q Europese lijst staan de uitkomsten van die toetsing soms lijnrecht tegenover elkaar.4 Al naar gelang de omstandigheden is een `adjudication'-beding in een bouwovereenkomst op verschillende manieren beoordeeld: 'the tide on this question does not, (...), flow in only one direction' .5 De gemaakte afwegingen lopen uiteen. De rechter is vrij om de volgens hem van betekenis zijnde omstandigheden bij de toepassing van de oneerlijkheidstoets te betrekken.

285. De tweede waarborg vormt het precedentenstelsel. De precedentwerking wordt echter bemoeilijkt door de relatief geringe hoeveelheid uitspraken met betrekking tot de oneerlijkheidsnorm.6 Doordat de feiten in de beschikbare uitspraken kunnen verschillen is voorts niet snel duidelijk of een eerder getroffen oplossing zich leent voor een andere zaak.7 Daar komt bij dat de eerste en enige uitspraak van de Law Lords inzake de uitleg van de oneerlijkheidsnorm — Director General of Fair Trading/First National Bank — allesbehalve eenduidig is.8 In de lagere uitspraak die naar deze uitspraak verwijst, varieert de lezing van de aard en systematiek van de toetsing dan ook sterk.9

Wel onthult de manier waarop procedurele omstandigheden bij de toetsing van arbitragebedingen onderling worden afgewogen een paar constanten. Het onvoorspelbare karakter van de Engelse toets wordt bij dit type beding enigszins teruggedrongen door de precedentwerking.10 De vraag of de consument kennis heeft kunnen nemen van het beding (` informed consent') is doorgaans bepalend voor de aanwezigheid van de goede trouw.11 De omstandigheid dat de consument zich laat adviseren pakt daarentegen steeds uit in diens nadeel.12 Een verdere stroomlijning van de toetsing blijft uit. Ik betwijfel daarom dat de sturing door precedenten een voldoende waarborg vormt voor een consistente toepassing van de norm.

286. De derde waarborg voor meer coherentie op nationaal niveau is de door de toezichthouder verschafte sturing.13 De OFT heeft een algemene Guidance opgesteld die meerdere malen is geactualiseerd.14 Daarnaast heeft de OFT Guidances uitgevaardigd die betrekking hebben op oneerlijke bedingen in bepaalde typen contracten. Tot slot brengt de OFT regelmatig Bulletins uit waarin zij haar beslissingen schematisch (per type beding) uiteenzet. Deze documenten bieden veel informatie aan hen die algemene voorwaarden opstellen en aan consumenten. In de algemene Guidance doet de OFT ook zijn eigen toetsingssystematiek uit de doeken. 15 De OFT is het orgaan dat zich het meest over de Europese lijst heeft gebogen.16 De Guidances zijn echter niet bedoeld als aanbevelingen aan de rechter en rechters laten zich ook zelden inspireren door de documentatie van de toezichthouder.17 Het is duidelijk dat de rechter en uiteindelijk het HvJ het laatste woord hebben over de interpretatie van de normen en begrippen uit de richtlijn.18 De OFT trekt zich op zijn beurt weinig aan van de rechtspraak en vaart een eigen, onafhankelijke koers: de uitleg van de richtlijntoets door de OFT staat bekend als `pro-consumer' .19

Concluderend kan worden gesteld dat de eenvormige uitleg en consistente toepassing van de norm op nationaal niveau niet optimaal worden gewaarborgd.

287. Bij de zoektocht naar de manier waarop op nationaal niveau wordt bijgedragen aan een geharmoniseerde toepassing van de open norm op Europees niveau kan een onderscheid worden gemaakt tussen de rol van de omzettingswetgever en die van de rechter.

De omzettingswetgever heeft bij de omzetting van de richtlijn in de UTCCR 1994 zo getrouw mogelijk de bepalingen uit de richtlijn overgenomen (door toepassing van de `copy-out'-techniek). Van de letterlijke overname van de richtlijn wordt aangenomen dat het de harmonisatie vergemakkelijkt,20 ware het niet dat de 'Europese' betekenis van de letterlijk overgenomen open norm en gezichtspunten niet vaststaat. Het overnemen van de gezichtspunten uit ov. 16 considerans diende juist de aansluiting bij het nationale recht. Het overnemen van de illustratieve lijst heeft veel invloed gehad op de preventieve toetsing door de OFT. De lijst heeft als gezegd echter geen uniformerende werking op de rechtspraak.

288. De Engelse rechter staat bekend om zijn terughoudendheid ten aanzien van het instellen van prejudiciële procedures.21 Er is met betrekking tot de eerdergenoemde DGFT/FNB-uitspraak van de House of Lords (thans Supreme Court) veel geschreven over de beslissing van de Law Lords om geen prejudiciële vraag aan het HvJ te stellen over de uitleg van het goede trouw-beginsel uit art. 3 lid 1 richtlijn.22 Deze keuze heeft op zijn zachtst gezegd voor onbegrip gezorgd.23 De invullingen van de norm door de Law Lords lopen zodanig uiteen dat onderstaande overweging van Lord Bingham verbazing schetst:

Er schuilt een zekere tegenspraak in deze overweging: wanneer de goede trouw naar verschillende rechtstradities verwijst en tevens een volwaardig onderdeel vormt van de Europese toets, valt dan redelijkerwijs te verwachten dat de nationale rechters tot een eenvormige uitleg en toepassing van die toets zullen komen? De criteria uit de oneerlijkheidstoets zijn bovendien verre van duidelijk.25 Lord Millett sluit niet uit dat de toets verschillende toepassingen kent en dat de hierbij betrokken gezichtspunten kunnen variëren.26 Beide Lords achten deze verscheidenheid echter verenigbaar met het harmonisatiedoel en zien hierin geen aanleiding om zich tot het HvJ te richten.

De houding van de Lords laat zich mogelijk verklaren door een zeker verzet tegen de harmonisatie van het contractenrecht en de allesbehalve neutrale bijdrage van het HvJ aan dit harmonisatieproces.27 Deze terughoudendheid werd bevestigd in de OFT/Abbey national-uitspraak waarin de uitleg van Reg. 6(2) ofwel art. 4 lid 2 richtlijn centraal stond (par. 5.4.4).28 Wederom werd er geen vraag gesteld, terwijl Europese sturing op dat punt ontbreekt.

289. Het hierboven geschetste beeld dient echter enigszins te worden gerelativeerd. Lord Steyn is de harmonisatie in de DGFT/FNB-uitspraak gunstiger gezind. Afstand nemen van het Engelse recht vormt volgens hem een voorwaarde voor de consistente toepassing van de rommelige, want uit compromissen, ontstane richtlijntekst. Hij stelt dat 'the concepts of the directive must be given autonomous meanings so that there will be uniform application of the directive so far as is possible' .29

De Engelse lagere rechter toont zich ook wel degelijk bereid het Engelse recht conform de richtlijn uit te leggen.30 Deze richtlijnconforme uitleg betreft echter vooral de toepasselijkheidsvoorwaarden van de richtlijn.31 De uitspraak inzake Khatun/Newham LBC van de Court of Appeal illustreert hoe de Engelse rechter rechtsvergelijking toepast omwille van een teleologische uitleg (` purposive construction') van de nationale wetgeving in het licht van de Richtlijn OB.32 In deze uitspraak werd de vraag opgeworpen of de UTCCR 1999 ook van toepassing waren op contracten met betrekking tot 'land'. Teneinde deze vraag te beantwoorden moest de Court of Appeal achterhalen of 'land' een 'goed' in de zin van de considerans (ov. 5 en 16) bij de richtlijn vormde. Een rechtsvergelijkende benadering in het licht van de consumentenbeschermende doelstelling van de richtlijn gaf de doorslag.33 De toepasselijkheid van de richtlijn op grondtransacties werd bevestigd door jurisprudentie afkomstig uit verschillende lidstaten.34

Bij de uitleg van de centrale open norm neemt de Europese gezindheid van de lagere rechter wel enigszins af. Bij de richtlijnconforme uitleg van het goede trouw-criterium zoekt hij vooral aansluiting bij ov. 16 considerans en de DGFT/ FNB-uitspraak.35 De aandacht in de lagere rechtspraak voor de in de Hofstetteruitspraak aan de nationale rechter verschafte beoordelingsruimte heeft juist als effect dat bij de invulling van de open norm de rechter zich veelal op het nationale recht richt. 36 Hoewel de rechter aandacht heeft voor de Océano-uitspraak en onder q Europese lijst,37 doorstaan arbitragebedingen ook de door de rechter naar eigen inzicht uitgeoefende toetsing aan de norm.38 De consumentenbeschermende doelstelling verschuift geregeld naar de achtergrond ten gunste van de Engelse freedom-oriented' aanpak, waarin de contractsvrijheid vooropstaat.39