17.8.4.3 De complicaties rond de oprichting en het bestuur van de STAK

Pas nadat duidelijk is hoe de statuten van de STAK en de certificeringsvoorwaarden dienen te luiden, kan de STAK worden opgericht. Een vraag daarbij is wie voor deze oprichting zal zorgdragen.

Het is de vraag of een STAK kan worden opgericht door de ondernemingskamer bij wijze van het regelen van de gevolgen van de (onmiddellijke) voorziening tijdelijke overdracht van aandelen ten titel van beheer. Aangezien art. 2:285 lid 1 BW voorschrijft dat een stichting door middel van een rechts-handeling in het leven wordt geroepen en uit art. 3:32 BW jo. art. 2:5 BW lijkt te volgen dat een dergelijke handeling door een (rechts)persoon moet worden verricht en niet door een rechtelijk college. Toch zou de ondernemingskamer wel de oprichting van een STAK kunnen bevelen en daarbij kunnen bepalen dat dit bevel door middel van reële executie ten uitvoer kan worden gelegd.

In de ITP-beschikking1 werd de vennootschap die het voorwerp was van de enquête bevolen om zo’n stichting op te richten. Van reële executie was geen sprake. In de TCA-2 en e-Traction-beschikkingen3 was het de reeds aangestelde tijdelijke beheerder die deze stichtingen oprichtte. De TCA-beschikking bevat dienaangaande een machtiging aan de reeds aangestelde tijdelijke beheerder.

Bij de oprichting zal ook moeten worden voorzien in het bestuur van de STAK. Het zou wenselijk zijn, indien de ondernemingskamer zou kunnen bepalen wie de bestuurder van de STAK wordt. In de situatie waarin de tijdelijke beheerder een natuurlijke persoon is, bepaalt immers de ondernemingskamer wie dat is. Ook kan de ondernemingskamer deze persoon gemakkelijk vervangen door de desbetreffende (onmiddellijke) voorziening te wijzigen en kan de tijdelijke beheerder niet eigenhandig voor vervanging zorgdragen. In geval van certificering is dat anders, omdat de STAK een eigen (statutaire) regeling kent ten aanzien van de benoeming en het ontslag van bestuurders. Natuurlijk kan de STAK als tijdelijke beheerder vervangen worden, maar het zou wenselijker zijn als de bestuurder van de STAK door de ondernemingskamer kan worden bepaald. Ik begrijp dan ook wel dat de ondernemingskamer in de TCA-beschikking de eerste drie bestuurders van de nog op te richten STAK benoemde. Mij is echter niet duidelijk op welke grondslag de ondernemingskamer bestuurders van zo’n STAK zou kunnen benoemen.4 Sterker nog, ik denk dat zo’n benoeming in strijd is met het feit dat de STAK geen voorwerp is van de enquêteprocedure en in de regel ook niet kan zijn.5 Meer voor de hand ligt daarom de oplossing uit de ITP-beschikking, waarin de ondernemingskamer de vennootschap niet alleen beval om een STAK op te richten, maar tevens om een door haar genoemde persoon als bestuurder te benoemen. Indien reeds een tijdelijke beheerder is aangesteld en hij de STAK opricht, ligt het in de rede dat in de oprichtingsakte wordt bepaald dat hij de eerste bestuurder zal zijn.

Daarnaast zal moeten worden voorzien in de benoeming van bestuurders na de oprichting en het ontslag van het bestuur van de STAK, al was het maar omdat rekening moet worden gehouden met de omstandigheid dat de aanvankelijk door de ondernemingskamer in het zadel gehesen bestuurder (tijdelijk) niet langer in staat kan zijn om zijn bestuurstaken te vervullen. Het enquêterecht biedt daartoe echter geen mogelijkheden.6 In de statuten van de STAK zou mogelijk kunnen worden opgenomen dat de ondernemingskamer gaat over het benoemen en het ontslag van de stichting bestuurders.7