13.4.3.3 Verstoring van de hoofdelijkheid: op wie rust dan de biedplicht?

Er zijn verschillende redenen voor verstoring van de hoofdelijkheid1 . Gedacht kan worden aan een wettelijke beperking of uitsluiting van aansprakelijkheid, maar ook aan de vrijstelling van een wettelijke plicht.2 Dit laatste doet zich bij de biedplicht voor.

Een vrijstelling van de biedplicht kan zowel voor een partij, als voor meerdere partijen een einde maken aan de hoofdelijkheid. Indien als gevolg van een vrijstelling geen sprake meer is van pluraliteit van schuldenaren, dan vervalt daarmee tevens de hoofdelijkheid (zie hierna). Beide hieronder te bespreken vrijstellingen lijken met dat specifieke doel te zijn geschreven. Volgens de Minister is het “niet nodig om de biedplicht op alle personen te leggen”.3^,4 Is de vrijstelling niet of niet langer toepasselijk, dan is bij gebreke van een andersluidende bepaling, opnieuw sprake van hoofdelijkheid.5

Een van de vrijstellingen, die zal leiden tot verstoring van de hoofdelijkheid is de vrijstelling van art. 5:71 lid 1 sub h Wft voor een ieder die gelijktijdig overwegende zeggenschap verwerft in dezelfde doelvennootschap, behalve degene die de meeste stemrechten kan uitoefenen (§ 15.2.5). Als gezegd is in dit geval geen pluraliteit meer en dus geen hoofdelijkheid.6 De hoofdelijkheid wordt in gelijke mate verstoord door de vrijstelling van art. 2 lid 2 Vrijstellingsbesluit voor het verwerven van overwegende zeggenschap binnen een groep, waarbij de overige groepsonderdelen zijn vrijgesteld, mits een van hen wordt aangewezen als bieder (§ 15.2.6). Het feit dat als gevolg van een wijziging binnen een samenwerkingsverband waarvan de deelnemers gezamenlijk 30% of meer van de stemrechten kunnen uitoefenen, op enig moment een van de deelnemers individueel 30% of meer van de stemrechten kan uitoefenen, leidt niet noodzakelijk tot verstoring van de hoofdelijkheid. Naar Nederlands recht moet steeds worden gekeken wie de meeste stemrechten kan uitoefenen in het samenwerkingsverband; vaak zal dat degene zijn die ook individueel 30% of meer van de stemrechten in de doelvennootschap kan uitoefenen, maar dat hoeft niet. In sommige van de onderzochte landen is dat anders en rust de biedplicht op degene die alleen 30% of meer van de stemrechten kan uitoefenen (België en Zwitserland; zie § 5.9 sub III).

Verstoring van de hoofdelijkheid betekent in de eerste plaats dat niet langer iedere samenwerkende partij kan worden aangesproken tot nakoming van de biedplicht. Afhankelijk van welke vrijstelling van toepassing is, kan enkel degene die de meeste stemrechten kan uitoefenen ofwel degene die daartoe is aangewezen worden aangesproken door de verzoekers genoemd in art. 5:73 lid 1 Wft. In de praktijk zal het voor verzoekers niet steeds duidelijk zijn wie de meeste stemrechten kan uitoefenen. Bij een verzoekschriftprocedure zoals de verplicht bod-regeling hoeft dit geen probleem te zijn.7 Aangenomen mag worden dat minderheidsaandeelhouders etc. de OK verzoeken om aan alle partijen die overwegende zeggenschap hebben verworven een bevel op te leggen tot het uitbrengen van een bod.8 De OK dient vervolgens aan de hand van de wettelijke regeling, inclusief vrijstellingen, te beslissen wie biedplichtig is (§ 16.3.3.3 sub V).

Als partijen omtrent de interne draagplicht en het daarmee samenhangende regres een regeling zijn overeengekomen, dient deze gevolgd te worden. Onduidelijk is wat heeft te gelden in het – naar ik vermoed uitzonderlijke – geval dat de samenwerkende partijen hierover niets regelen. De wet bevat enkel maatstaven in geval van pluraliteit van schuldenaren. De toepasselijkheid van de vrijstelling van art. 5:71 lid 1 sub h Wft of art. 2 lid 2 Vrijstellingsbesluit overnamebiedingen Wft leidt er echter toe dat de hoofdelijkheid en daarmee de pluraliteit vervalt (zie sub I). Er bestaat dus ook geen bijdrageplicht (art. 6:10 lid 1 BW) en geen regresmogelijkheid (art. 6:10 lid 2 BW); beide veronderstellen immers hoofdelijkheid. De wetgever heeft dit in het kader van het nieuwe BW uitdrukkelijk bevestigd voor de situatie dat als gevolg van een vernietigingsactie de vordering wegvalt die de grondslag vormde voor hoofdelijkheid.9 Ik zou niet weten waarom een wettelijke vrijstelling tot een andere conclusie zou leiden.10

Ten slotte: als verzoekschriftprocedure kent de verplicht bod-regeling niet de figuur van de oproeping in vrijwaring. Waarschijnlijk verzet de aard van de verzoekschriftprocedure zich tegen overeenkomstige toepassing van art. 210-211 Rv.11 Dit lijkt echter geen groot gemis; de rechter heeft in een verzoekschriftprocedure te allen tijde de mogelijkheid om belanghebbenden op te roepen ex art. 279 lid 1 Rv. Langs deze weg zouden bijvoorbeeld ook de deelnemers in het samenwerkingsverband betrokken kunnen worden in het geding die zich in eerste instantie niet als belanghebbende gesteld hebben.