7.3.1 Grievenstelsel

De reden voor het loslaten van artikel 24 Rv in eerste aanleg in consumentenzaken bestaat in het feit dat aan de consument rechten zijn toegekend, welke in rechte voldoende effectief moeten worden beschermd. Immers, het bestaan van een recht veronderstelt een voldoende effectief rechtsmiddel om dat recht te verwezenlijken. Waar dat in principe al voldoende effectief is op het moment dat partijen de kans hebben om het EU-recht voor de overheidsrechter aan de orde te stellen, een kans die in principe niet wordt ingeperkt door artikel 24 Rv, is dat in geval van consumenten (en dan tot dusver alleen nog maar in de zogenaamde B2C-verhouding) slechts zo op het moment dat de rechter ambtshalve ingrijpt teneinde de consument zoveel mogelijk van de hem toekomende rechten te verzekeren. Dat betekent wat mij betreft twee dingen. Ten eerste zal de appelrechter zijn houding jegens niet-consumenten niet behoeven te wijzigen. Immers, zij kunnen ook in appel het EU-recht zelf aan de orde stellen. Ten tweede dient de vraag te worden beantwoord of de met de rechtsstrijd in appel verband houdende regels met zich brengen dat de consument een voldoende effectief rechtsmiddel, gekoppeld aan zijn uit een EU-richtlijn voortvloeiend recht, wordt ontzegd.1 Als dat namelijk het geval is, zou de rechtspraak van het HvJ EU in consumentenzaken in eerste aanleg kunnen worden doorgetrokken naar appel, omdat de consument daar dan ook voldoende effectief zou moeten worden beschermd. Wanneer het aan een recht gekoppeld rechtsmiddel echter slechts met zich brengt dat de beschermingsmogelijkheid via de band van het ambtshalve ingrijpen door de rechter in eerste aanleg voldoende is, dienen de procesregels te worden bezien vanuit het ‘normale’ gelijkwaardigheids- en effectiviteitsbeginsel.

Op het moment dat er een voor dit onderzoek relevante zaak in appel dient, bestaan er twee mogelijkheden. De eerste mogelijkheid is dat de rechter in eerste aanleg zich heeft gekweten van zijn plicht tot ambtshalve toetsing, zelfs al zou de wijze waarop dat is gedaan niet toereikend zijn. Het kan echter ook zo zijn dat er in eerste aanleg helemaal geen aandacht is besteed aan de plicht tot ambtshalve toetsing.

Als de appelrechter zich heeft gekweten van zijn plicht tot ambtshalve toetsing, maar die toetsing niet toereikend is, zit het probleem in de inzet van de procedure. Op grond van het appelprocesrecht zal de consument dan in principe zelf een grief moeten formuleren tegen de door de rechter in eerste aanleg verrichtte toetsing. Kan de appelrechter een consument dan wel tegemoetkomen door de consumentenbeschermende bepalingen op te werpen, ook al valt dit niet binnen de door de grieven afgebakende rechtsstrijd in appel? Dat kan hij mijns inziens niet doen. De kwestie is al in eerste aanleg aan de orde gekomen. Door de uitspraak van de rechter in eerste aanleg is de consument op de hoogte van het bestaan van de consumentenbeschermende bepaling. Het is mijns inziens dan ook aan de consument om de verkeerde uitwerking die daaraan is gegeven in eerste aanleg in appel naar voren te brengen. Indien nodig kan de consument nieuwe feiten aanvoeren waardoor het effectueren van de hem geboden bescherming waarschijnlijker wordt. Uiteraard is hiermee slechts de kennisachterstand van de consument verholpen, maar niet de mede aan de rechtspraak van het HvJ EU ten grondslag liggende financiële ongelijkheid tussen de consument en zijn professionele wederpartij. Op zichzelf zou dan ook nog op basis van het laatste punt kunnen worden betoogd dat de consument ook in appel moet worden beschermd door een ambtshalve ingrijpen door de appelrechter.

En wat nu als de rechter in eerste aanleg helemaal geen aandacht heeft besteed aan de consumentenbeschermende bepalingen terwijl hij dit had moeten doen, gelet op de rechtspraak van het HvJ EU? Het is mogelijk dat de consument grieven tegen dat vonnis aanvoert. Wanneer die betrekking hebben op het achterwege blijven van het ambtshalve ingrijpen, is er in principe geen probleem om alsnog toepassing te geven aan de consumentenbeschermende bepalingen. Als die grieven niet specifiek zien op de toepassing van de consumentenbeschermende bepalingen, zal de appelrechter net als de rechter in eerste aanleg moeten beoordelen of dit aspect met de uitleg van de grieven binnen de rechtsstrijd in appel kan worden gebracht. Mocht dat niet lukken, dan zal de appelrechter mijns inziens wederom de nodige terughoudendheid moeten betrachten bij het alsnog opwerpen van al die in eerste aanleg achterwege gebleven kwesties, omdat hij daarmee al snel het verdedigingsbelang van de andere partij raakt. Wat hij in ieder geval zal kunnen doen, is het met behulp van vragen trachten te verhelderen van de rechtsstrijd in appel. De scheidslijn tussen geoorloofd vragen en het ongeoorloofd geven van voorzetten is echter vrij dun. In het algemeen zal de appelrechter voorzichtig moeten zijn met vragen die zouden kunnen toewerken naar een nieuwe grondslag voor de vordering.2

Als het appel is ingesteld door de wederpartij van de consument en de consument niet in een incidenteel appel mee-appelleert, zou hij kunnen profiteren van de positieve zijde van de devolutieve werking van het appel. Bij het slagen van een grief worden dan alle binnen de rechtsstrijd vallende stellingen en verweren, voor zover niet prijsgegeven, meegewogen bij de eindbeslissing. Kan de appelrechter dan (min of meer fictief) meenemen dat er in eerste aanleg een beroep is gedaan op en/of is getoetst aan consumentenbeschermende bepalingen? Dat lijkt mij niet. In een dergelijk geval weegt het belang van de professionele wederpartij dat zij moet weten waartegen zij zich dient te verweren weer zwaarder. Zij had immers niet kunnen weten en/of behoeven te begrijpen dat een dergelijk aspect, niet besproken in eerste aanleg, zou worden meegewogen bij het arrest in appel.

De vraag is of de grondslag die het HvJ EU aanvoert voor de plicht tot ambtshalve toetsing aan, of toepassing van consumentenbeschermende bepalingen voortvloeiend uit een EU-richtlijn vereist dat ook de appelrechter een actievere rol aanneemt. Volgens mij is een dergelijke actievere houding niet goed mogelijk, omdat het verdedigingsbeginsel zich daar tegen lijkt te verzetten. Na appel is er immers eigenlijk geen mogelijkheid meer om van koers te veranderen, terwijl dit in de appelprocedure door de in de volgende paragraaf te bespreken in beginsel strakke regel al vrij moeilijk is geworden. Dit volgt ook uit de recente, in hoofdstuk twee besproken, Doornenbal-zaak. In appel verdraagt een te voeren partijdebat over een nieuw aspect zich niet erg goed met het beginsel van een goede procesorde, een beginsel dat voortkomt uit het beginsel van hoor en wederhoor.3 Zo bezien blokkeert een fundamenteel recht vermoedelijk de plicht tot ambtshalve toetsing door de appelrechter, tenminste voor zover deze toetsing zich buiten de grenzen van de rechtsstrijd in appel zou moeten voltrekken.

En wat is nu precies het essentiële verschil tussen de Van Schijndel-zaak en de consumentenzaken waarover het HvJ EU heeft moeten oordelen? Dat zit in het feit dat aan de consument geen voldoende effectief rechtsmiddel wordt geboden wanneer hij zelf een beroep moet doen op de hem toekomende bescherming. Voor niet-consumenten geldt niet dat zij door onwetendheid of verstek geen beroep doen op hen toekomende rechten en is het dus voldoende dat slechts de randvoorwaarden bestaan om een beroep te doen op deze rechten voor de overheidsrechter. Dat zij dat dan in de praktijk uiteindelijk niet doen, misschien wel om dezelfde redenen die ertoe leidden dat de consument extra wordt beschermd, doet in principe niet ter zake voor de houdbaarheid van nationale procesregels. Kortom, het bestaan van de mogelijkheid is in die gevallen voldoende. Wanneer dit doorgetrokken wordt naar de zaken waarin de consument een hem onder een EU-richtlijn toekomend recht dient te effectueren, dan bestaat eveneens de mogelijkheid dat het EU-recht aan de orde komt. Immers, de rechter dient dit ambtshalve toe te passen of daar ambtshalve aan te toetsen. Dan zou het ook dan niet moeten uitmaken dat het in de praktijk zo is geweest dat de rechter dit niet heeft gedaan, bijvoorbeeld omdat hij geen weet had van het bestaan van de consumentenbeschermende bepaling. Kortom, de plicht van de rechter in eerste aanleg om over te gaan tot ambtshalve toetsing biedt de consument reeds een voldoende effectief rechtsmiddel. Zou de appelrechter nochtans verplicht zijn om ook buiten de grenzen van de rechtsstrijd tot een dergelijke toetsing over te gaan, dan zou de plicht tot ambtshalve toepassing van consumentenbeschermende bepalingen een absoluut middel tot bescherming van de consument worden, in plaats van een effectief rechtsmiddel dat noodzakelijk is bij het bestaan van een recht.4