5.2.1 Hof Amsterdam 23 mei 1996 (Bosselaar q.q./Ontvanger): teruggaaf omzetbelasting en verrekening door de fiscus

In deze zaak kwam aan de orde of het specifieke systeem voor incasso, afdracht en verrekening uit de Wet op de omzetbelasting 1968 de verrekeningsbepalingen uit artikel 24 Iw 1990 en uit de Fw opzij kan zetten. Daarnaast kwam de onderlinge verhouding tussen artikel 24 Iw 1990 en de Fw-verrekeningsregels ter sprake.

Ernoro Exploitatie Maatschappij B.V. (Ernoro) ging op 30 september 1987 failliet. Bosselaar, de curator in het faillissement, verzocht de inspecteur een naheffingsaanslag omzetbelasting op te leggen, die zou leiden tot een teruggaaf aan Ernoro van f 15.530. Op 12 juli 1990 besliste de inspecteur dat het verzoek van de curator niet-ontvankelijk was, omdat het te laat was ingediend. Verder gaf de inspecteur aan dat door het ontbreken van een administratie over 1987 niet kon worden beoordeeld of de curator bij zijn berekening van de juiste gegevens was uitgegaan. De curator maakte bezwaar tegen de beslissing van de inspecteur. Ook in dit bezwaar werd hij niet-ontvankelijk verklaard. De curator en de inspecteur hebben vervolgens overleg gevoerd. Dit overleg leidde tot een regeling tussen partijen over deze kwestie. Op basis van die regeling gaf de inspecteur op 20 februari 1992 een beschikking af, waarin 'bij wijze van compromis' alsnog een teruggaaf omzetbelasting werd verleend van f 10.000. De ontvanger ging daarna echter niet tot uitbetaling van de genoemde f 10.000 over, maar verrekende de teruggaaf met diverse nog openstaande belastingvorderingen op de failliete vennootschap. Dit betrof loonbelasting, premieheffing en vennootschapsbelasting van vóór de faillietverklaring, voor een totaalbedrag van f 13.339. De - kennelijk zeer ontstemde curator verzette zich tegen deze verrekening en daagde de ontvanger voor de rechtbank te Utrecht. Hij voerde daarbij de onder meer de volgende argumenten aan:

De rechtbank te Utrecht verwierp bij vonnis van 8 maart 19951 deze argumenten van de curator. In hoger beroep werd dit vonnis bekrachtigd door het Hof te Amsterdam. Volgens het Hof sluit, anders dan de curator aanvoert, het wettelijk systeem van afdracht en verrekening van omzetbelasting als neergelegd in de Wet op de omzetbelasting 1968 de toepasselijkheid van de verrekening als bedoeld in artikel 24 Iw 1990 niet uit. Het Hof overweegt in dit verband dat de ontvanger bevoegd is het aan de belastingplichtige uit te betalen saldo van de door de Wet op de omzetbelasting 1968 voorgeschreven verrekening (lees: de verrekening per aangiftetijdvak) te verrekenen met de van de belastingplichtige te innen bedragen als bedoeld in artikel 24 Iw 1990. Deze overweging lijkt mij juist.2 Verder overweegt het Hof dat de verplichting van de ontvanger tot teruggaaf van het bedrag van f 10.000 is ontstaan vóór de faillietverklaring van Ernoro en dat derhalve aan de vereisten van artikel 53 Fw is voldaan. Het recht op teruggaaf ontstaat naar het oordeel van het Hof rechtstreeks uit de wet en het tijdstip van ontstaan van dit recht is niet afhankelijk van het moment waarop dit recht geldend kan worden gemaakt. Het materiële recht op teruggaaf bestond vóór de faillietverklaring. Dat is volgens het Hof beslissend en niet het tijdstip van ontstaan van het formele recht op teruggaaf. De toepassing door het Hof van artikel 53 Fw lijkt juist te zijn. Het Hof hoefde niet te toetsen aan de verruimde verrekeningsregels van artikel 53 lid 1, tweede volzin, Fw. Ook de rechtbank verwijst naar artikel 53 Fw, maar doet de zaak primair af op artikel 24 Iw 1990. De vraag of bij faillissement de regels van artikel 24 Iw 1990 wel gelden, wordt door de beide gerechten niet beantwoord. Uit de nadien gewezen rechtspraak en de toevoeging per 1 juli 2009 in artikel 24 lid 1, derde volzin, 1w 1990 blijkt dat de verrekeningsregels van de Fw die van artikel 24 Iw 1990 opzij zetten.3