5.2.2 Rechtbank Haarlem 9 juni 1998 (Niehe en Lancée c.s./Ontvanger): verrekening bij een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting

Deze zaak handelt over meerdere aspecten van artikel 24 Iw 1990. Ten eerste de gevolgen van het faillissement van een vennootschap binnen een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting voor de verrekeningsbevoegdheid van de fiscus. Ten tweede de gevolgen van de verbreking van deze fiscale eenheid voor deze verrekeningsbevoegdheid. Ten derde de vraag of de weigering door de ontvanger om met een cessie van een belastingteruggaaf in te stemmen ertoe leidt dat de cessie niet rechtsgeldig heeft plaatsgevonden.1 Met die kwestie houdt verband de verplichting voor de ontvanger om, onder omstandigheden, met de cessie in te stemmen.2

De casus was als volgt. Sasburg Beleggingen B.V. en haar 100% dochter Sasburg Electrotechniek B.V. vormden per 1 januari 1987 een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting. Bij beschikkingen van 31 augustus 1992 en 30 januari 1993 stelde de inspecteur teruggaven vennootschap-belasting (carry back) voor Sasburg Beleggingen vast ter hoogte van f 41.382 en f 73.594, in verband met de terugwenteling van verliezen over 1989 en 1990 naar het belastingjaar 1987.3 Op 10 september 1991 verkocht en leverde Sasburg Beleggingen al haar aandelen in Sasburg Electrotechniek aan een derde. Daarmee werd de fiscale eenheid tussen Sasburg Beleggingen en Sasburg Electrotechniek verbroken. Diezelfde dag cedeerde Sasburg Beleggingen haar carry back-vorderingen aan het advieskantoor Niehe en Lancée c.s. Die vorderingen waren toen nog niet bij beschikking vastgesteld. Op 11 september 1991 werd Sasburg Electrotechniek failliet verklaard. De cessie van de carry back-vorderingen werd op 15 november 1991 aan de ontvanger betekend. De ontvanger liet Niehe en Lancée c.s. echter bij brief van 2 december 1991 weten niet met de cessie in te stemmen. Tegen deze beslissing hebben Niehe en Lancée c.s. bij brief van 9 december 1991 bezwaar gemaakt.4 Dit bezwaar werd op 26 oktober 1992 door de directeur van de belastingdienst verworpen. De failliete Sasburg Electrotechniek liet aanzienlijke schulden achter wegens naheffingsaanslagen omzetbelasting en loonbelasting. Een deel van dit bedrag had betrekking op een aanslag over de periode januari 1988 t/m 31 december 1990. Voor het overige betrof het aanslagen over juli en augustus 1991. De ontvanger ging, op grond van artikel 24 Iw 1990 over tot verrekening van de vorderingen van de fiscus op Sasburg Electrotechniek met de carry backschuld aan Sasburg Beleggingen. De rechtbank was van oordeel dat (ook) in geval van faillissement de verrekeningsbepaling voor de fiscale eenheid van artikel 24 Iw 1990 van toepassing blijft. De Hoge Raad bleek hier een half jaar later, in het arrest Wilderink q.q. /Ontvanger,5 anders over te denken, ingeval de failliete vennootschap tevens de crediteur van de fiscus is. De rechtbank had de discussie op dit punt eenvoudig kunnen afdoen met de vaststelling dat de crediteur van de fiscus (Sasburg Beleggingen) niet failliet was, zodat om die reden de verrekeningsregels van de Fw niet van toepassing waren.6

Ten aanzien van de vraag wat voor de verrekeningsmogelijkheid van de fiscus het gevolg is van de verbreking van de fiscale eenheid op 10 september 1991, stelde de rechtbank, onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis voorop dat verrekening nog mogelijk is van na de verbreking van de fiscale eenheid geformaliseerde vorderingen en schulden die materieel zijn ontstaan in de periode dat de fiscale eenheid nog bestond. Zij oordeelde derhalve dat moet worden uitgegaan van de materiële benadering. Deze materiële leer is per 1 januari 2003 in de wet vastgelegd7 maar gold ook al vóór die datum. Dit laatste bleek uit het arrest W/Ontvanger,8 dat door de Hoge Raad gelijktijdig werd gewezen met het arrest Ontvanger/Van Kampen 1.9 Verder kwam in deze zaak aan de orde of de verbreking van de fiscale eenheid, zoals gold voor de heffing van de vennootschapsbelasting, ook voor de invordering terugwerkende kracht had tot het begin van het lopende boekjaar. De rechtbank oordeelde dat dit inderdaad het geval was. Dit oordeel is inmiddels gedateerd, aangezien sinds 1 januari 2003 de verbreking van een fiscale eenheid voor de vennootschapsbelasting geen terugwerkende kracht meer heeft tot het begin van het boekjaar, maar ex nunc werkt.10 De fiscale eenheid tussen Sasberg Beleggingen en Sasberg Electrotechniek gold, in verband met de toen nog geldende terugwerkende kracht van de verbreking, van 1 januari 1987 tot en met 31 december 1990. Volgens de rechtbank hebben de carry backvorderingen betrekking op het jaar 1987. Dit lijkt een onjuist oordeel. Aangenomen moet worden dat de carry backvorderingen zijn ontstaan in de jaren dat de - naar 1987 terug te wentelen - verliezen zijn ontstaan, te weten in 1989 en 1990. Zie in dit verband de zaak Buijsrogge q.q. /Staat,11 waarin het Hof te 's-Hertogenbosch, op mijns inziens goede gronden, heeft aangenomen dat de carry backvorderingen ontstaan aan het einde van de betreffende verliesjaren. Pas dan staat vast dat de terug te wentelen verliezen daadwerkelijk zijn geleden.