9.2.2.e De gevorderde prijs als de minimumprijs

De door de uitkoper gevorderde uitkoopprijs geldt als ondergrens bij het vaststellen van de uitkoopprijs. Als de uitkoper de gedwongen overdracht vordert tegen een hogere prijs dan door de OK zelfstandig zou zijn bepaald of uit een gelast deskundigenonderzoek blijkt, dan stelt de OK de prijs voor de over te dragen aandelen vast op deze hogere prijs.1

Dit uitgangspunt van de OK is naar mijn mening juist. Een rechter mag in beginsel niet meer of iets anders toewijzen dan gevorderd is.2 Een verlaging van de uitkoopprijs betekent een vermeerdering van de gevorderde eis. Met het vaststellen van een lagere prijs dan in de dagvaarding is vermeld, wijst de OK meer toe dan gevorderd is.3 In dit uitgangspunt ligt een bescherming van de niet verschenen gedaagden besloten. Zij mogen er van uitgaan dat zij minimaal de door de uitkoper gevorderde prijs voor hun aandelen ontvangen.

Het is mogelijk dat de uitkoper onbedoeld de gedwongen overdracht tegen een hogere prijs dan de daadwerkelijke waarde van de aandelen vordert, bijvoorbeeld door onjuiste gegevens of een verkeerde berekening. Hij kan echter ook bewust om de vaststelling van een hogere prijs vragen.4

De vraag is of de uitkoper een hogere prijs kan vorderen dan de tegenprestatie van het voorafgaand bod. Het is hem op grond van art. 5:79 Wft namelijk verboden om binnen een jaar na het openbaar bod de aandelen waarop het bod zag, te verwerven tegen gunstiger voorwaarden dan biedprijs.5 Dit verbod geldt ingevolge art. 56b onder b Vrijstellingsregels Wft echter niet voor verwervingen als gevolg van de uitkoopprocedure.6 Het is evenwel onduidelijk of deze uitzondering alleen ziet op de situatie dat de OK een hogere prijs vaststelt of tevens betrekking heeft op een door de uitkoper gevorderde hogere prijs.

Ik ben van mening dat de uitzondering ook geldt voor de laatstgenoemde situatie. Een andersluidende uitleg betekent dat de uitkoper geen hogere prijs kan bieden, als het wel duidelijk is dat de waarde van de aandelen sinds het bod is gestegen. Hij loopt hierdoor het risico dat de OK een kostbaar en tijdrovend deskundigenonderzoek gelast en vervolgens de prijs voor de aandelen alsnog vaststelt op de hogere waarde. Dit is onwenselijk. Met het verbod is beoogd het functioneren van de effectenmarkten te bevorderen.7 Het is hiermee niet in strijd, dat een uitkoper in een gerechtelijke procedure tot uitkoop een hogere prijs biedt voor de resterende aandelen. Tot slot geldt het verbod van art. 5:79 Wft evenmin voor de juridische fusie.8 Een andere lezing betekent dat de bieder de minderheid wel tegen een hogere prijs kan ‘uitstoten’ door middel van een juridische fusie, maar dit op grond van de met meer waarborgen omklede uitkoopregeling niet mogelijk is.

Een andere mogelijkheid waardoor de uitkoper overdracht tegen een te hoge prijs vordert, is omdat de waarde van het aandeel daalt tot onder de gevorderde prijs als gevolg van ontwikkelingen na de dag van de dagvaarding. De peildatum voor de waardering van de aandelen is namelijk de datum van het toewijzend eindarrest (§ 9.4.2). Alle omstandigheden die van invloed zijn op de waarde tot aan dat moment, neemt de OK mee bij het vaststellen van de prijs. Dit betekent dat alle waardeveranderingen in beginsel voor rekening van de uitkoper komen. Waardedalingen laat de OK om bovengenoemde processuele redenen buiten beschouwing, waardoor de uitkoper meer betaalt dan de werkelijke waarde van de aandelen. Bij een stijging van de waarde stelt de OK daarentegen wel een hogere prijs vast dan door de uitkoper is gevorderd.

De uitkoper moet bij het bepalen van de te vorderen uitkoopprijs daarom rekening houden met mogelijke waardeontwikkelingen gedurende de procedure. De duur van de procedure heeft hij echter niet (geheel) in eigen hand. Het tijdsverloop kan per procedure aanzienlijk verschillen (§ 11.3).

Deze onduidelijkheid acht ik onwenselijk. Ik pleit er daarom voor om de peildatum in de procedure naar voren te halen, door de uitkoopregeling ‘op te knippen’. De OK beslist eerst binnen een korte termijn nadat arrest is gevraagd over de vordering als zodanig. Dit moment geldt als de peildatum. Vervolgens kan, indien nodig, een discussie over de prijs voor de over te dragen aandelen volgen (zie over dit voorstel § 10.2.3). De uitkoper weet hierdoor wat de peildatum voor de waardering is en dus welke prijs hij moet bieden. De kans op discussies over de prijs neemt hierdoor ook af.