Financiering en vermogensonttrekking door aandeelhouders (VDHI nr. 120) 2014/6.4.3:6.4.3 Consolidatie van LBO’s

Financiering en vermogensonttrekking door aandeelhouders (VDHI nr. 120) 2014/6.4.3

6.4.3 Consolidatie van LBO’s

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

De reden dat het leerstuk van de fraudulent transfers toch een prominente rol speelt bij de beoordeling van LBO’s, is dat de Amerikaanse rechters bereid zijn gebleken de verschillende stappen van een LBO te consolideren (men spreekt van collapsing the transaction). Dit houdt in dat de rechter niet beoordeelt of de individuele transacties waaruit de LBO bestaat, kwalificeren als fraudulent transfers; in plaats daarvan toetst de rechter de totale LBO alsof er sprake is van één vermogensoverdracht. De verschillende stappen van de transactie worden bij de toepassing van de fraudulent transfer-regels geconsolideerd tot één fictieve overdracht: de doelwitvennootschap heeft vreemd vermogen aangetrokken om een groot bedrag te kunnen betalen aan de aandeelhouders die in het kader van de LBO hun aandelen hebben vervreemd.1 De rechter beschouwt de LBO dus als een directe overdracht van vermogen door het doelwit aan haar (verkopende) aandeelhouders. Als deze ‘overdracht’ kwalificeert als een fraudulent transfer, moeten de pre-LBO aandeelhouders het door hen ontvangen vermogen restitueren. Aan deze leer ligt het adagium ‘substance over form’ ten grondslag.

Zo heeft een Bankruptcy Court overwogen: “From a creditor’s point of view, an LBO is indistinguishable from a distribution or a gift to shareholders […] An LBO enables the selling shareholders to liquidate their equity interests, which are otherwise subordinate to general unsecured claims, without first paying creditors, which a normal liquidation requires.”2

De consolidatiedoctrine richt zich op het netto effect van een reeks transacties. Het leerstuk is ontstaan in de rechtspraak inzake ‘gefailleerde’ LBO’s, maar wordt inmiddels ook toegepast op activa-passiva-transacties. Met name in transactiestructuren waarin een of meerdere (rechts)personen fungeren als ‘doorgeefluik’ van het aan de vennootschap onttrokken vermogen, zijn rechters genegen de verschillende stappen van de transactie te consolideren.

Een federaal Court heeft dienaangaande overwogen: “[A]n allegedly fraudulent conveyance must be evaluated in context; [w]here a transfer is only a step in a general plan, the plan must be viewed as a whole with all its composite implications. Although collapsing is usually applied to leveraged buyouts, the doctrine applies more generally to the following ‘paradigmatic scheme’: one transferee gives fair value to the debtor in exchange for the debtors property, and the debtor then gratuitously transfers the proceeds of the first exchange to a second transferee. The first transferee thereby receives the debtors property, and the second transferee receives the consideration, while the debtor retains nothing.”3

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.