HR, 29-11-2024, nr. 24/01445

Deze zaak gaat over de vraag of een rechterlijke beslissing waarbij op grond van art. 1:253c BW het gezamenlijk gezag voor de ouders is vastgesteld nadien kan worden gewijzigd, ondanks dat deze bepaling niet wordt genoemd in art. 1:253n BW waarin de mogelijkheid tot wijziging van gezamenlijk gezag is geregeld. Verder komt aan bod of de vader terecht ontvankelijk is verklaard in zijn aanvullend verzoek om eenhoofdig gezag, terwijl de rechtbank eerder – in dezelfde procedure – had beslist tot gezamenlijk gezag. Tenslotte rijst de vraag of de moeder in haar verdediging is geschaad omdat zij (ter zitting) geen behoorlijk verweer heeft kunnen voeren tegen het aanvullend verzoek van de vader.

Feiten1.

De relevante feiten in cassatie zijn als volgt.

Uit de (inmiddels verbroken) relatie van de moeder en de vader is geboren de minderjarige op [geboortedatum] 2010 te [plaats] .

De minderjarige heeft van 25 mei 2011 tot 6 februari 2017 onder toezicht gestaan. Bij beschikking van 21 september 2018 is de minderjarige – opnieuw – onder toezicht gesteld. Deze maatregel is laatstelijk verlengd voor een periode van zes maanden vanaf 21 september 2023.

Bij beschikking van 28 december 2020 is een spoedmachtiging verleend tot uithuisplaatsing van de minderjarige voor plaatsing bij de vader. Deze machtiging is verlengd, voor het laatst tot 21 september 2023.

Op 8 maart 2022 heeft de gecertificeerde instelling aan de moeder een schriftelijke aanwijzing gegeven met betrekking tot onder andere de omgang met de minderjarige.2.De moeder heeft de kinderrechter verzocht om deze schriftelijke aanwijzing vervallen te verklaren dan wel, subsidiair, een andere omgangsregeling vast te stellen.

Bij beschikking van 31 mei 2022 heeft de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, voor zover van belang, de schriftelijke aanwijzing voor wat betreft de omgangsregeling vervallen verklaard, en een begeleide omgangsregeling tussen de moeder en de minderjarige vastgesteld.

Bij beschikking van 7 februari 2023 van het hof Amsterdam is de beschikking van 31 mei 2022 vernietigd en is als omgangsregeling vastgesteld dat de moeder en de minderjarige twee keer per maand begeleide omgang hebben, waarbij één omgangsmoment minimaal twee uur duurt en plaatsvindt in de woonomgeving van vader en het andere omgangsmoment qua vorm, duur en locatie is overgelaten aan de regie van de gecertificeerde instelling.

Op 11 mei 2023 heeft de gecertificeerde instelling aan de moeder laten weten dat geen omgang meer kan plaatsvinden, omdat het [omgangshuis] heeft aangegeven niet langer in te kunnen staan voor een veilige omgang van de minderjarige met de moeder.

Procesverloop3.

Bij inleidend verzoekschrift van 31 mei 2021 heeft de vader de rechtbank verzocht om partijen met het gezamenlijk gezag over de minderjarige te belasten en het hoofdverblijf van de minderjarige bij hem te bepalen. Voor het geval het hoofdverblijf van de minderjarige bij de vader wordt bepaald, heeft de moeder op haar beurt verzocht om een zorgregeling tussen haar en de minderjarige vast te stellen.

Bij beschikking van 20 december 2021 heeft de rechtbank Noord-Holland, locatie Alkmaar, beslist dat de ouders gezamenlijk met de uitoefening van het gezag over de minderjarige worden belast. De beslissing ten aanzien van het hoofdverblijf en de zorgregeling is voor onbepaalde tijd aangehouden, in afwachting van een door het NIFP of een andere deskundige uit te voeren onderzoek naar de (on)mogelijkheden van de moeder, de vader en de minderjarige.

Bij aanvullend verzoekschrift van 14 februari 2023 heeft de vader de rechtbank – in de lopende procedure – verzocht om hem met het eenhoofdig gezag over de minderjarige te belasten.

De moeder heeft op 19 februari 2023 een verweerschrift ingediend.

Op 23 februari 2023 heeft de mondelinge behandeling bij de rechtbank plaatsgevonden.4.

Bij beschikking van 31 maart 2023 heeft de rechtbank het gezamenlijk gezag van partijen over de minderjarige beëindigd en de vader met het eenhoofdig gezag belast. De overige verzoeken ten aanzien van het hoofdverblijf en de zorgregeling zijn afgewezen.

De moeder is van deze beschikking in hoger beroep gekomen. Voor zover relevant, heeft zij in hoger beroep verzocht, met vernietiging van de beschikking van 31 maart 2023, om de vader alsnog niet-ontvankelijk te verklaren in zijn verzoek tot eenhoofdig gezag en/of de verzoeken van vader af te wijzen dan wel de beslissing aan te houden en een NIFP-onderzoek te gelasten. Verder heeft de moeder verzocht om een contactregeling tussen haar en de minderjarige vast te stellen, met wijziging van de beschikking van het hof van 7 februari 2023.

De vader heeft hiertegen verweer gevoerd. Hij heeft verzocht om de verzoeken van de moeder af te wijzen en de beschikking van 31 maart 2023 te bekrachtigen. Onder de voorwaarde dat het hof van oordeel is dat de rechtbank geen beslissing mocht nemen over zijn aanvullend verzoek tot wijziging van het gezag, heeft de vader in incidenteel appel verzocht om hem met het eenhoofdig gezag over de minderjarige te belasten.

De moeder heeft in incidenteel appel geen verweerschrift ingediend, maar ter zitting geconcludeerd tot afwijzing van het voorwaardelijke verzoek van de vader.

De mondelinge behandeling bij het hof heeft plaatsgevonden op 16 oktober 2023. Verschenen zijn: de moeder, bijgestaan door haar advocaat, de advocaat van de vader, de gecertificeerde instelling en de Raad voor de Kinderbescherming.

Bij beschikking van 16 januari 2024 (hierna: de bestreden beschikking) heeft het hof Amsterdam, in principaal en incidenteel hoger beroep, de beschikking van de rechtbank van 31 maart 2023 bekrachtigd en het in hoger beroep meer of anders verzochte afgewezen.

De moeder is tijdig5.van de bestreden beschikking in cassatie gekomen. De griffier van de Hoge Raad heeft overeenkomstig art. 426b Rv een afschrift van de procesinleiding toegezonden aan de vader, de gecertificeerde instelling en de Raad voor de Kinderbescherming. Zij hebben in cassatie geen verweer gevoerd.

Het cassatiemiddel bestaat, naast een inleiding (onder 1), uit vier onderdelen (onder 2).

Onderdeel 1 keert zich tegen rov. 5.5 van de bestreden beschikking, waarin het hof de moeder niet volgt in haar standpunt dat zij in eerste aanleg mogelijk in haar verdediging is geschaad omdat zij (ter zitting) geen behoorlijk verweer heeft kunnen voeren tegen het aanvullend verzoek van de vader om hem alleen met het gezag over de minderjarige te belasten.

De relevante overwegingen uit de bestreden beschikking zijn als volgt:

‘5.5 De moeder werpt de vraag op of de rechtbank in haar beschikking van 31 maart 2023 nog een beslissing op het verzoek van de vader om eenhoofdig gezag kon nemen, nu zij in dezelfde procedure in haar beschikking van 20 december 2021 reeds het gezamenlijk gezag aan partijen had toegewezen en bovendien de moeder mogelijk in haar verweermogelijkheden tegen dit verzoek is geschaad.

Bij beoordeling van deze vraag stelt het hof voorop dat de vader zijn aanvullend verzoek tot (onder meer) beëindiging van het gezamenlijk gezag heeft gedaan bij verzoekschrift van 14 februari 2023. Vervolgens heeft de moeder op 19 februari 2023 daartegen een verweerschrift ingediend. De behandeling van het verzoek heeft plaatsgevonden op 23 februari 2023, gelijktijdig met de voortgezette behandeling van het hoofdverblijf van [de minderjarige] en de vast te stellen zorgregeling. De tijdspanne die heeft gelegen tussen het moment van indiening van het verzoekschrift en de behandeling ter zitting is weliswaar relatief kort, maar valt binnen het bepaalde in artikel 279 Rv, te weten dat de rechter na indiening van een verzoekschrift ‘onverwijld dag en uur bepaalt waarop de behandeling aanvangt’. Op grond van artikel 282 Rv kan iedere belanghebbende tot de aanvang van die behandeling een verweerschrift indienen, van welke bevoegdheid de moeder gebruik heeft gemaakt. Voor zover toch zou moeten worden geoordeeld dat de moeder onvoldoende in staat is geweest zich tegen dit verzoek te verweren, geldt bovendien dat zij in hoger beroep daartoe alsnog voldoende gelegenheid heeft gehad en dat in zoverre een mogelijke fout uit de eerste aanleg is hersteld.

(…).’

Kort gezegd voert het middel hiertegen het volgende aan. Zoals het hof heeft onderkend, was de tijdspanne tussen het indienen van het aanvullend verzoek van de vader in eerste aanleg en de behandeling van dat verzoek ter zitting van de rechtbank relatief kort. Als gevolg hiervan heeft de moeder onvoldoende mogelijkheid gehad om zich gedegen voor te bereiden op de mondelinge behandeling in eerste aanleg. De herstelfunctie van het hoger beroep kan deze tekortkoming niet rechtzetten, waarbij nog komt dat de moeder als gevolg hiervan een feitelijke instantie zou worden ontnomen. Volgens het middel heeft het hof miskend dat de rechtbank het aanvullend verzoek van de vader niet, althans niet op de zitting van 23 februari 2023, in behandeling mocht nemen.6.

Voor een goed begrip zet ik de processuele gang van zaken uiteen, voor zover relevant voor de behandeling van onderdeel 1.

Bij aanvullend verzoek van 14 februari 2023 heeft de vader in de lopende procedure bij de rechtbank verzocht om het gezamenlijk gezag van partijen te beëindigen en te bepalen dat hem alleen het gezag over de minderjarige toekomt.

Op 19 februari 2023 heeft de moeder een verweerschrift ingediend. Zij heeft in nrs. 17-23 van het verweerschrift op inhoudelijke gronden uiteengezet waarom het aanvullend verzoek van de vader moet worden afgewezen.

Het aanvullend verzoek van de vader is behandeld op de zitting van de rechtbank op 23 februari 2023, in aanwezigheid van de moeder, haar advocaat en de advocaat van de vader.

In hoger beroep vraagt de moeder voor het eerst aandacht voor haar verdediging in de procedure in eerste aanleg. Zie nr. 39 van het appelschrift:

‘Het verzoek is nu ingediend op 14 februari 2023 voor de zitting van 23 februari 2023. Het verzoek had derhalve niet op die zitting behandeld kunnen worden met behoud van de goede procesorde.’

Zie ook nr. 42 van het appelschrift:

‘Het feit dat desondanks verweer is gevoerd doet hier niets aan af, omdat appellant niet het risico wil lopen om geen verweer te voeren. Maar in feite is er natuurlijk te weinig tijd. (…) De druk die hier op heeft gestaan is niet bevorderlijk voor de kwaliteit en betekent dat een onaanvaardbaar risico wordt genomen op het tekortdoen aan de rechtspositie van de moeder en haar rechtsbescherming. Dat wordt in feite bevestigd door het oordeel van de rechter dat [de minderjarige] heel erg behoefte zou hebben aan een dergelijke beslissing: dat is pure interpretatie waartegen goed verweerd had moeten worden. Dat is onvoldoende gelukt door de korte termijn. Ook is geen verweer gevoerd tegen het ontbreken van gewijzigde omstandigheden, wat wel voor de hand had gelegen. Niet uit te sluiten valt dat dit door tijdgebrek is gekomen. Daartegen had de rechtbank de moeder moeten beschermen.’

In het appelschrift heeft de moeder op inhoudelijke gronden verweer gevoerd tegen het aanvullend verzoek van de vader om eenhoofdig gezag en de toewijzing daarvan door de rechtbank in de beschikking van 31 maart 2023.

Blijkens het proces-verbaal van de zitting bij het hof op 16 oktober 2023 is het aanvullend verzoek van de vader ter zitting inhoudelijk besproken.

In rov. 5.5, tweede alinea, van de bestreden beschikking overweegt het hof dat de tijdspanne tussen het moment van indiening van het aanvullend verzoek van de vader in eerste aanleg en de behandeling van dat verzoek ter zitting van de rechtbank relatief kort is. Volgens het hof is de moeder hierdoor echter niet in haar verdediging geschaad. Ik deel deze conclusie en leg dat als volgt uit.

Vast staat dat de moeder in eerste aanleg inhoudelijk verweer heeft gevoerd tegen het aanvullend verzoek van de vader. Zij heeft in haar verweerschrift en – zo leid ik af uit de beschikking van de rechtbank van 31 maart 2023 – evenmin tijdens de zitting bij de rechtbank op 23 februari 2023 aangevoerd dat zij te weinig tijd heeft gehad om zich gedegen voor te bereiden op (de behandeling van) het aanvullend verzoek van de vader (ter zitting van de rechtbank). Dat begrijp ik ook wel, omdat het aanvullend verzoek van de vader om eenhoofdig gezag in het verlengde ligt van zijn eerdere verzoek om gezamenlijk gezag waarover partijen in de lopende procedure uitgebreid standpunten hebben ingenomen. Ik neem aan dat de moeder dan ook voldoende vertrouwd was met het onderwerp van het aanvullend verzoek van de vader.

In het appelschrift vraagt de moeder weliswaar aandacht voor haar verdediging in eerste aanleg, maar zij volstaat met algemene stellingen zonder concreet aan te geven waarom zij in haar verdediging is geschaad (zie 3.9 van mijn conclusie). Dat blijkt ook uit de terughoudendheid waarmee de gestelde schending tot uitdrukking wordt gebracht (nr. 42, appelschrift: ‘Dat is mogelijk onvoldoende gelukt door de korte termijn’ en ‘Niet uit te sluiten valt dat dit door tijdgebrek is gekomen’, cursivering A-G; zie ook rov. 5.5, eerste alinea, slot, van de bestreden beschikking: ‘(…) de moeder mogelijk in haar verweermogelijkheden tegen dit verzoek is geschaad’, cursivering A-G). Een verklaring hiervoor zou kunnen zijn dat de advocaat van de moeder in appel mogelijk een andere visie had op het te voeren verweer tegen het aanvullend verzoek van de vader, dan de advocaat van de moeder in eerste aanleg. Een aanwijzing hiervoor is te vinden in nr. 42 van het appelschrift (‘Dat wordt in feite bevestigd door het oordeel van de rechter dat [de minderjarige] heel erg behoefte zou hebben aan een dergelijke beslissing: dat is pure interpretatie waartegen goed verweerd had moeten worden. (…) Ook is geen verweer gevoerd tegen het ontbreken van gewijzigde omstandigheden, wat wel voor de hand had gelegen.’).

Naar mijn mening heeft de moeder niet duidelijk gemaakt dat zij in haar verdediging tegen het aanvullend verzoek van de vader in eerste aanleg is geschaad. Zij heeft in eerste aanleg inhoudelijk verweer gevoerd tegen dit aanvullend verzoek, zonder daarbij te betogen dat zij te weinig tijd heeft gehad om zich voor te bereiden op (de behandeling van) dit verzoek (ter zitting van de rechtbank). In appel heeft de moeder nagelaten om concreet aan te geven waarom zij in haar verdediging in eerste aanleg is geschaad. Ook in het cassatiemiddel zie ik dat niet terugkomen.

Voor zover met het middel zou worden aangenomen dat de moeder in eerste aanleg wel in haar verdediging is geschaad, ben ik het met het hof eens dat dit gebrek (‘een mogelijke fout uit de eerste aanleg’, rov. 5.5, tweede alinea, slot, van de bestreden beschikking) in tweede aanleg is hersteld. De moeder heeft in hoger beroep alsnog gelegenheid gehad om zich inhoudelijk te verweren tegen het aanvullend verzoek van de vader. Blijkens het appelschrift en het proces-verbaal van de zitting bij het hof op 16 oktober 2023 heeft zij van deze mogelijkheid ook gebruik gemaakt.7.In de controlefunctie van het hoger beroep ligt besloten dat eventuele fouten van de rechter in eerste aanleg, binnen de grenzen van de rechtsstrijd, hersteld kunnen worden door de appelrechter.8.Inherent hieraan is dat een partij als gevolg van de devolutieve werking van het appel, behoudens uitzonderingen die zich in deze zaak niet voordoen, is aangewezen op een behandeling van de zaak in één feitelijke instantie.9.

Onderdeel 1 faalt.

In onderdeel 2 wordt betoogd dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in rov. 5.5 te beslissen dat de rechtbank geen beginsel van goede procesorde of enig ander fundamenteel beginsel van procesrecht heeft geschonden door het aanvullend verzoek van de vader te behandelen in de lopende procedure waarin de rechtbank al had beslist op het eerdere verzoek van de vader met betrekking tot ouderlijk gezag. Het middel zet dit als volgt uiteen. Bij beschikking van 20 december 2021 heeft de rechtbank een bindende eindbeslissing gegeven, waarin het verzoek van de vader om de ouders met het gezamenlijk gezag over de minderjarige te belasten is toegewezen. De vader kon zijn verzoek betreffende het gezag in die procedure dus niet meer wijzigen. Het aanvullend verzoek van de vader van 14 februari 2023 is buiten de appeltermijn ingediend. De beschikking van 20 december 2021 is in kracht van gewijsde gegaan. Het hof zou dan ook hebben miskend dat de rechtbank de vader niet-ontvankelijk had moeten verklaren in zijn aanvullend verzoek.

De klacht heeft betrekking op de volgende overwegingen uit de bestreden beschikking:

‘5.5 (…)Vervolgens is aan de orde de vraag of de rechtbank dit verzoek van de vader in de lopende bodemprocedure kon behandelen, nu zij daarin al had beslist op een eerder verzoek van de vader met betrekking tot gezag. Het hof is van oordeel dat de rechtbank met deze gang van zaken geen beginsel van goede procesorde of enig ander fundamenteel beginsel van procesrecht heeft geschonden. Voorts is gesteld noch gebleken dat de moeder door de behandeling in de reeds lopende procedure in enig belang is geschaad, te meer niet nu de rechtbank in het andere geval de voeging van beide procedures had kunnen bevelen (art. 285 lid 2 Rv). Het gaat hier immers om verknochte onderwerpen. Toewijzing van het verzoek om eenhoofdig gezag betekent dat de woonplaats van [de minderjarige] op grond van artikel 1:12 BW van rechtsweg bij de vader zou zijn en voorts dat aan hem ook de beslissing over zijn hoofdverblijfplaats zou toekomen. De ouders zijn bovendien nu al geruime tijd met elkaar in verschillende procedures bij verschillende rechtbanken en hoven verwikkeld en is het niet in het belang van [de minderjarige] als informatie en beslissingen over hem nog meer versplinterd zouden raken, en de onzekerheid over het gezag en zijn hoofdverblijfplaats nog langer voort zou duren.(…).’

Voor de beoordeling van deze klacht is het volgende van belang. Bij beschikking van 20 december 2021 heeft de rechtbank het verzoek van de vader om partijen te belasten met het gezamenlijk gezag toegewezen. Ten aanzien van de gezagskwestie heeft de rechtbank een eindbeslissing gegeven; voor het overige – het verzoek van de vader betreffende het hoofdverblijf en het verzoek van de moeder betreffende een zorgregeling – is de zaak aangehouden. Bij aanvullend verzoek van 14 februari 2023 heeft de vader de rechtbank in de lopende procedure verzocht om te bepalen dat het gezamenlijk gezag wordt beëindigd en dat hij wordt belast met het eenhoofdig gezag.

Blijkens rov. 4.2 van de beschikking van de rechtbank van 31 maart 2023 heeft de advocaat van de moeder ter zitting verzocht om de vader niet-ontvankelijk te verklaren ten aanzien van zijn aanvullend verzoek. Volgens de advocaat van de moeder had de vader hiervoor een nieuwe procedure moeten starten omdat de rechtbank bij beschikking van 20 december 2021 al een beslissing had genomen over het ouderlijk gezag. De rechtbank is hieraan voorbij gegaan met de volgende motivering:

‘4.3. De rechtbank overweegt als volgt. Bij beschikking van 20 december 2021 zijn de ouders in de onderhavige procedure gezamenlijk belast met de uitoefening van het gezag over [de minderjarige] . Processueel gezien had de vader daarom in een nieuwe procedure een verzoek moeten doen tot beëindiging van het gezamenlijk gezag, waarbij deze nieuwe procedure gezamenlijk met onderhavige procedure had kunnen worden behandeld. Nu gebleken is dat [de minderjarige] veel last heeft over de onduidelijkheid over zijn perspectief, acht de rechtbank het niet in het belang van [de minderjarige] om het verzoek van de vader onbeoordeeld te laten. Gelet hierop en om proceseconomische redenen, gaat de rechtbank voorbij aan het verzoek van mr. Grootenhuis om de vader niet-ontvankelijk te verklaren.’

Uit rov. 5.5 van de bestreden beschikking volgt dat het hof zich heeft aangesloten bij dit oordeel van de rechtbank.

Ik ben van mening dat ’s hofs oordeel op dit punt niet kan worden getoetst in cassatie. Weliswaar had de rechtbank al beslist op het verzoek van de vader om gezamenlijk gezag en kon de vader dat verzoek niet meer wijzigen, maar het stond de vader vrij in de lopende procedure voor het aangehouden deel, zolang de rechter daarin nog geen eindbeschikking had gegeven, zijn verzoek betreffende het hoofdverblijf te vermeerderen met het verzoek tot eenhoofdig gezag (art. 283 Rv). De bezwaren die de moeder tegen de behandeling van het verzoek tot eenhoofdig gezag heeft gemaakt, zijn ingegeven vanuit de eisen van een goede procesorde (art. 283 jo. art. 130 lid 1, tweede volzin Rv). Die bezwaren zijn door de rechtbank beoordeeld en afgewezen; zie rov. 4.3 van de beschikking van 31 maart 2023. Tegen deze afwijzing staat blijkens art. 283 jo. art. 130 lid 2 Rv geen hogere voorziening open.10.Hetzelfde geldt voor de procedure in hoger beroep (art. 353 Rv). Dit betekent dat de moeder niet-ontvankelijk is in haar klacht tegen het oordeel van het hof dat de rechtbank de bezwaren van de moeder terecht heeft verworpen.

Overigens kan ik het oordeel van het hof op dit punt goed volgen. De moeder is niet in enig belang geschaad door de behandeling van het aanvullend verzoek van de vader in de lopende procedure (zie de bespreking van onderdeel 1).

Onderdeel 2 faalt dan ook.

Onderdeel 3 is gericht is tegen rov. 5.7 van de bestreden beschikking, waarin het hof aandacht besteedt aan de mogelijkheid tot wijziging van een rechterlijke beslissing waarin op grond van art. 1:253c BW gezamenlijk gezag voor de ouders is vastgesteld. Het hof overweegt als volgt:

‘De moeder betoogt voorts, op zichzelf met juistheid, dat de wet niet voorziet in wijziging van gezamenlijk gezag dat is ontstaan op de voet van art. 1:253c BW. Het hof neemt tot uitgangspunt dat bij gebrek aan een andere voorziening een redelijke wetsuitleg meebrengt dat de wijzigingsmogelijkheid van artikel 1:253n BW ook dient te gelden ingeval het gezamenlijk gezag is opgedragen op grond van artikel 1:253c BW. Een andersluidende opvatting zou er toe leiden dat gezamenlijk gezag dat op grond van artikel 1:253c BW is ontstaan nimmer op verzoek van één van de ouders kan worden beëindigd, ook niet als dat in het belang van het kind noodzakelijk is. Een dergelijke opvatting staat op gespannen voet met artikel 3 IVRK en is in strijd met het wettelijk systeem, dat ervan uitgaat dat beëindiging van gezamenlijk gezag in andere gevallen dan het thans aan de orde zijnde geval mogelijk is. Die opvatting kan daarom niet worden aanvaard. Dit betekent dat als uitgangspunt heeft te gelden dat het gezamenlijk gezag dat partijen op grond van artikel 1:253c BW hebben verkregen, op grond van artikel 1:253n BW in verbinding met artikel 1:251a BW kan worden beëindigd. Ook dit verweer faalt.’

Het middel voert hiertegen verschillende klachten aan, die in de kern erop neerkomen dat het hof heeft miskend dat gezamenlijk gezag dat is ontstaan bij rechterlijke beslissing op grond van art. 1:253c BW niet kan worden gewijzigd met een beroep op art. 1:253n BW. Art. 1:253c BW wordt namelijk niet genoemd in het laatstgenoemde artikel. Volgens het middel miskent het hof het bestaan van een andere voorziening om deze vorm van gezamenlijk gezag te wijzigen in eenhoofdig gezag, nu het hof zelf de mogelijkheid noemt van een afzonderlijke procedure. Verder voert het middel aan dat in art. 3 IVRK geen wettelijke basis kan worden gevonden die ingevolge art. 8 EVRM is vereist voor een inbreuk op het ouderlijk gezag. Voor zover de wet een lacune zou bevatten voor een mogelijkheid tot wijziging van gezamenlijk gezag dat is ontstaan bij rechterlijke beslissing op grond van art. 1:253c BW, is het volgens het middel niet aan de rechter maar aan de wetgever om deze lacune te dichten.

Bij de behandeling van deze klachten stel ik het volgende voorop. In het algemeen zijn minderjarigen gebaat bij een zo stabiel mogelijke gezagssituatie, waarbij duidelijk is wie welke bevoegdheden heeft tot het nemen van beslissingen met betrekking tot de persoon en het vermogen van de minderjarige. Anders gezegd, is continuïteit in de gezagssituatie belangrijk. Het gezag over minderjarigen is echter niet statisch. Integendeel. Aan het gezagsrecht is eigen dat daarin wijzigingen kunnen optreden, zowel qua gezagsdrager als qua invulling van het gezag, wanneer het belang van de minderjarige daar om vraagt. De veranderlijkheid van het gezagsrecht loopt als een rode draad door Titel 14 van Boek 1 BW. Voor een wijziging van het gezagsrecht is vaak een rechterlijke beslissing vereist (zie bijvoorbeeld art. 1:251a lid 1 en art. 1:253c lid 1 BW); in bepaalde gevallen volstaat een registratie door de ouders (art. 1:252 BW) of treedt de gezagswijziging van rechtswege in (zie bijvoorbeeld art. 1:251b of art. 1:253b lid 2 BW).

De veranderlijkheid van het gezagsrecht geldt ook wanneer een gezagsverhouding in het leven is geroepen op grond van een rechterlijke beslissing. In dit verband wordt ook wel gesproken van ‘het beginsel dat rechterlijke beslissingen over het gezag herroepelijk zijn’.11.Dit betekent dat een rechterlijke beslissing die een bepaalde gezagssituatie in het leven roept, nadien kan worden gewijzigd wanneer het belang van de minderjarige daar om vraagt. Dit beginsel komt tot uitdrukking in bijvoorbeeld art. 1:253h, art. 1:253n en art. 1:253o BW. In deze artikelen heeft de wetgever voor verschillende situaties tot uitdrukking gebracht dat een rechterlijke gezagsbeslissing kan worden gewijzigd bij een latere gezagsbeslissing, indien de omstandigheden nadien zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.

Voor de onderhavige zaak is van belang de mogelijkheid tot wijziging van een rechterlijke gezagsbeslissing op grond van art. 1:253n BW. Het artikel luidt als volgt:

‘1. Op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of een van hen kan de rechtbank het gezamenlijk gezag, bedoeld in de artikelen 251, tweede lid, 251b, eerste lid, 252, eerste lid, 253q, vijfde lid, of 277, eerste lid, beëindigen, indien nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Alsdan bepaalt de rechtbank aan wie van de ouders voortaan het gezag over ieder der minderjarige kinderen toekomt.

2. Het eerste en derde lid van artikel 251a zijn van overeenkomstige toepassing.’

Het artikel is geschreven voor situaties waarin de ouders van een minderjarige niet met elkaar zijn gehuwd, sprake is van gezamenlijk ouderlijk gezag op grond van art. 1:251 lid 2, art. 1:251b lid 1, art. 1:253q lid 5 of art. 1:277 lid 1 BW, en een of beide ouders de rechtbank verzoeken om het gezamenlijk gezag te beëindigen en één van hen te belasten met het gezag. De werkingssfeer van dit artikel is voor een aantal specifieke situaties uitgebreid in art. 1:253aa lid 2, art. 1:253sa lid 2 en art. 1:253v lid 3 BW, waarin art. 1:253n BW van overeenkomstige toepassing is verklaard.

In art. 1:253n lid 1 BW ontbreekt een verwijzing naar art. 1:253c BW. Evenmin wordt in het laatstgenoemde artikel of elders in Titel 14 van Boek 1 BW, art. 1:253n BW op de in art. 1:253c BW geregelde situatie van overeenkomstige toepassing verklaard. Anders dan onderdeel 3 van het middel betoogt, kan hieruit niet worden afgeleid dat een rechterlijke beslissing waarbij op grond van art. 1:253c BW gezamenlijk gezag is vastgesteld nadien niet meer kan worden gewijzigd. Een andersluidende opvatting zou in strijd komen met het aan het gezagsrecht ten grondslag liggende beginsel dat een gezagssituatie, al dan niet in het leven geroepen op grond van een rechterlijke beslissing, steeds gewijzigd moet kunnen worden wanneer het belang van de minderjarige daar om vraagt. Het door art. 8 EVRM en art. 3 IVRK beschermde belang van de minderjarige zou ernstig in het gedrang komen, wanneer geen wijziging kan worden aangebracht aan gezamenlijk gezag dat is ontstaan bij rechterlijke beslissing op grond van art. 1:253c BW.

Hoe kan het dan dat de wet – art. 1:253n, art. 1:253c of elders in Titel 14 van Boek 1 BW – niet voorziet in de mogelijkheid tot wijziging van een rechterlijke beslissing waarbij op grond van art. 1:253c BW gezamenlijk gezag in het leven is geroepen?

Art. 1:253n BW is ingevoerd bij wet van 6 april 1995;12.het artikel geldt met ingang van 2 november 1995.13.Nadien is het artikel verschillende keren – al dan niet op redactionele punten – gewijzigd.14.Bij de laatste wijziging op 1 januari 2023 is aan de opsomming van wetsartikelen in het eerste lid van art. 1:253n BW toegevoegd art. 1:251b lid 1 BW in verband met het van rechtswege ontstaan van gezamenlijk gezag door erkenning.15.Bij geen van deze wetswijzigingen heeft de wetgever aandacht besteed aan de mogelijkheid tot wijziging van gezamenlijk gezag dat is ontstaan bij rechterlijke beslissing op grond van art. 1:253c BW. Het had voor de hand gelegen dat de wetgever hieraan aandacht zou hebben besteed ter gelegenheid van de wijziging van art. 1:253c BW op 28 februari 2009.16.Bij die wetswijziging is, in navolging van HR 27 mei 2005,17.in de wet de mogelijkheid geïntroduceerd dat de tot het gezag bevoegde vader van het kind, die nimmer het gezag gezamenlijk met de moeder heeft uitgeoefend, de rechter kan verzoeken om de ouders met het gezamenlijk gezag te belasten. Tot die wetswijziging kon de vader op grond van art. 1:253c BW de rechter alleen om eenhoofdig gezag verzoeken.

Ik zie geen enkele aanleiding om te veronderstellen dat de wetgever de mogelijkheid tot wijziging van gezamenlijk gezag dat is ontstaan bij rechterlijke beslissing op grond van art. 1:253c BW heeft willen uitsluiten. In de parlementaire geschiedenis van art. 1:253n BW en van art. 1:253c BW heb ik daarvoor geen aanknopingspunten kunnen vinden. Dat ligt ook wel voor de hand omdat het belang van minderjarigen juist vraagt om bij een wijziging van de omstandigheden de mogelijkheid te hebben tot aanpassing van een gezagsbeslissing. Dit duidt er m.i. op dat de wetgever de mogelijkheid tot wijziging van gezamenlijk gezag dat is ontstaan bij rechterlijke beslissing op grond van art. 1:253c BW niet onder ogen geeft gezien.18.

Ten slotte wijs ik op art. 1:253o BW, waarin de mogelijkheid tot wijziging wordt genoemd van rechterlijke beslissingen waarbij een ouder alleen met het gezag is belast op grond van het bepaalde in de paragrafen 1, 2 en 2a van Titel 14 van Boek 1 BW en het bepaalde in art. 1:253n BW. Deze wijzigingsmogelijkheid geldt dus ook voor een rechterlijke beslissing waarbij tot eenhoofdig gezag is beslist op grond van art. 1:253c BW (onderdeel uitmakende van paragraaf 2). Ik kan geen reden bedenken waarom een rechterlijke beslissing waarbij op grond van art. 1:253c BW is beslist tot eenhoofdig gezag wel gewijzigd kan worden, terwijl een rechterlijke beslissing waarbij op grond van art. 1:253c BW is beslist tot gezamenlijk gezag niet gewijzigd kan worden. Ik zie geen enkele rechtvaardiging voor een verschil in behandeling van deze twee gezagssituaties.

Mijn conclusie is dan ook dat het belang van minderjarigen en de daardoor ingegeven veranderlijkheid van het gezagsrecht rechtvaardigen dat een op grond van art. 1:253c BW gegeven rechterlijke beslissing waarbij gezamenlijk gezag voor de ouders in het leven is geroepen, steeds gewijzigd moet kunnen worden wanneer de omstandigheden nadien zijn gewijzigd.19.Het komt mij voor dat art. 1:253n BW op deze situatie van overeenkomstige toepassing kan worden verklaard, zodat duidelijk is in welke gevallen een wijzigingsverzoek kan worden gedaan (art. 1:253n lid 1) en volgens welk criterium (art. 1:253n lid 2) een wijzigingsverzoek moet worden beoordeeld.

Ik keer terug naar onderdeel 3.

Het middel faalt voor zover daarin wordt betoogd dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in rov. 5.7 te oordelen dat gezamenlijk gezag dat is ontstaan op grond van art. 1:253c BW kan worden gewijzigd op grond van art. 1:253n BW. Ik verwijs hiervoor naar 3.28 t/m 3.37 van mijn conclusie. Hooguit valt op ’s hofs oordeel af te dingen dat art. 1:253n BW op deze situatie niet rechtstreeks maar van overeenkomstige toepassing is.

Het middel faalt eveneens voor zover het ervan uitgaat dat gezamenlijk gezag dat is ontstaan op grond van art. 1:253c BW wel gewijzigd zou kunnen worden in een ‘separate procedure’, waarmee het middel kennelijk doelt op een door de vader te starten nieuwe procedure buiten de lopende procedure die heeft geleid tot de beschikking van de rechtbank van 31 maart 2023. Het middel gaat eraan voorbij dat ook in een ‘separate procedure’ de vraag zal rijzen of gezamenlijk gezag dat is ontstaan op grond van art. 1:253c BW kan worden gewijzigd.

Nu de wetgever niet heeft voorzien in de mogelijkheid tot wijziging van gezamenlijk gezag dat is ontstaan bij rechterlijke beslissing op grond van art. 1:253c BW, staat het de rechter vrij om deze lacune in het belang van minderjarigen op te vullen door art. 1:253n BW op deze situatie van overeenkomstige toepassing te verklaren. De klacht dat dit de rechtsvormende taak van de rechter te buiten gaat, faalt dan ook.

Door art. 1:253n BW van overeenkomstige toepassing te verklaren op de onderhavige situatie, is voorzien in het vereiste van art. 8 EVRM dat voor een inbreuk op het ouderlijk gezag een wettelijke basis is vereist. De daarop betrekking hebbende klacht faalt.

Onderdeel 3 is tevergeefs voorgesteld.

Onderdeel 4 komt met verschillende klachten op tegen de inhoudelijke beoordeling door het hof van het aanvullend verzoek van de vader om eenhoofdig gezag (rov. 5.8 e.v.).

Voor zover het middel betoogt dat het hof niet tot eenhoofdig gezag voor de vader mocht beslissen, omdat de rechtbank bij beschikking van 20 december 2021 al had beslist op de gezagskwestie door het eerdere verzoek van de vader om gezamenlijk gezag toe te wijzen, bouwt de klacht voort op onderdeel 2.

Voor zover het middel aanvoert dat het hof niet tot eenhoofdig gezag voor de vader mocht beslissen, omdat het hof in rov. 5.12 heeft overwogen dat sinds de toekenning van het gezamenlijk gezag bij beschikking van 20 december 2021 geen sprake is geweest van een wijziging in de omstandigheden met betrekking tot de minderjarige, mist de klacht feitelijke grondslag. In rov. 5.12 heeft het hof, in het kader van art. 1:253n BW, vastgesteld dat wél sprake is van gewijzigde omstandigheden (rov. 5.12, eerste volzin: ‘Naar het oordeel van het hof is sprake van een wijziging van omstandigheden als bedoeld in artikel 1:253n BW.’). Het hof heeft deze wijziging vervolgens ook benoemd (rov. 5.12, tweede volzin (‘Die wijziging van omstandigheden is er in gelegen dat sinds 20 december 2021 (de datum waarop de rechtbank het gezamenlijk gezag aan partijen toekende) ruim een jaar is verstreken en er in dat jaar geen enkele verbetering in de situatie van [de minderjarige] is opgetreden.’) e.v.).

Ten slotte bevat het middel een motiveringsklacht tegen de beslissing van het hof om de vader met eenhoofdig gezag te belasten. Ook deze klacht overtuigt mij niet. In rov. 5.13 heeft het hof uiteengezet waarom het noodzakelijk is dat het gezamenlijk gezag van de ouders wordt beëindigd en het eenhoofdig gezag aan de vader toekomt. Deze beslissing van het hof is voldoende gemotiveerd en niet onbegrijpelijk.

Onderdeel 4 faalt derhalve.

De conclusie strekt tot niet-ontvankelijkverklaring van de moeder in het cassatieberoep ten aanzien van onderdeel 2 en voor het overige tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G