9.3.2 Instructiebevoegdheden Nederlandse civiele rechter

Het Nederlandse procesrecht kent verschillende instructiebevoegdheden.1 Er dient een onderscheid te worden gemaakt naar instructiebevoegdheden die zien op het verloop van de procedure en instructiebevoegdheden die zien op de inhoud van het geschil.2 De laatste zijn natuurlijk het belangrijkste omdat de rechter daarmee ook daadwerkelijk (indirect) invloed kan uitoefenen op de inhoud van het dossier.

De bevoegdheden die betrekking hebben op de inhoud van de procedure betreffen vooral (al dan niet indirect) de vergaring van de voor de beslissing noodzakelijke feitelijke gegevens. Dit komt bijvoorbeeld tot uitdrukking in de waarheidsplicht van artikel 21 Rv, waarin de rechter de bevoegdheid wordt toegekend om bij het niet volledig of conform de waarheid verstrekken van gegevens door (een van) de procespartijen daaraan de consequenties te verbinden die hij geraden acht, of in artikel 22 Rv, waarin de rechter de bevoegdheid wordt toegekend partijen te bevelen stellingen toe te lichten en bescheiden te overleggen. Wanneer de rechter een comparitie beveelt, zal hij dikwijls ook aangeven wat naar zijn mening tijdens deze comparitie aan de orde zal moeten komen. Voorts kan de rechter partijen verzoeken verdere informatie te verstrekken. Tijdens de comparitie kan de rechter proberen meer inlichtingen te verkrijgen, of met partijen overleggen over de mogelijkheden tot schikking van de zaak of over de verdere voortgang van de procedure.3

De vergaarde gegevens moeten vaak ook gewaardeerd worden. Ex artikel 152, lid 2 Rv is het een taak van de rechter de inhoud van het door partijen aangeleverde bewijs te waarderen. Hier eindigt het niet. De rechter kan ook ambtshalve een bepaalde vorm van bewijsvergaring bevelen. Het procesrecht kent in artikel 162 Rv immers het bevel tot openlegging van krachtens de wet gehouden boeken, bescheiden en geschriften, in artikel 166 Rv het middel van getuigenverhoor, in artikel 191 Rv de comparitie na een voorlopig getuigenverhoor, in artikel 194 Rv het deskundigenbericht en in artikel 201 Rv de descente. Al deze vormen van bewijsvergaring kunnen door de rechter ambtshalve worden bevolen.

Kan de rechter met deze instructiebevoegdheid invulling geven aan de op hem rustende verplichtingen? Voor de rechter zal het zaak zijn te bepalen of het aan hem voorgelegde dossier een aanwijzing bevat dat de zaak (of een deel daarvan) valt onder de werkingssfeer van een consumentenbeschermende EU-richtlijn. In deze fase hoeven nog niet alle voor de inhoudelijke toetsing noodzakelijke feiten aanwezig te zijn. Het gaat ‘slechts’ om het vinden van een vermoeden dat een consumentenbeschermende bepaling geschonden zou kunnen zijn. Als een dergelijk vermoeden wordt aangetroffen in het dossier, dient de rechter te bezien in hoeverre hij ambtshalve aan die bepaling kan toetsen of deze ambtshalve kan toepassen. Voordat een dergelijke toetsing of toepassing kan plaatsvinden dient te worden vastgesteld dat de zaak valt onder de werkingssfeer van een consumentenbeschermende EU-richtlijn (fase een) en of de voor de toetsing of toepassing noodzakelijke gegevens aanwezig zijn (fase twee).

In fase een zou de rechter in principe zijn instructiebevoegdheden dienen aan te wenden en partijen bijvoorbeeld om bescheiden en inlichtingen dienen te verzoeken. Dat kan prima in zaken waarin zowel de consument als zijn professionele wederpartij verschijnt, maar in veel zaken verschijnt de consument niet in rechte. Wat de rechter volgens mij dan het beste kan doen, is voorshands aannemen dat de zaak valt onder de reikwijdte van deze EU-richtlijn. Dat past ook goed bij de aan die richtlijnen ten grondslag liggende beschermingsgedachte. Het is dan aan de professionele partij om aan te geven waarom deze kwestie niet onder de reikwijdte van deze Richtlijn zou vallen.

Verschijnt de consument wel dan kan de rechter een comparitie gelasten. Wellicht verkrijgt hij al tijdens de comparitie de gegevens die noodzakelijk zijn om te beoordelen of de zaak valt onder de reikwijdte van de richtlijn. Bovendien krijgt de consument op die manier eerst zelf de kans om een beroep te doen op de relevante consumentenbeschermende bepalingen.4 Tijdens deze comparitie kan voor de rechter vast komen te staan dat de bewuste EU-richtlijn niet van toepassing is, of juist wel. Daarnaast kan bij de rechter een zekere twijfel blijven bestaan. Wanneer deze twijfel weg had kunnen worden genomen door de wederpartij van de consument, maar deze dat niet heeft gedaan, komt artikel 21 Rv in beeld. In die gevallen kan de rechter de gevolgtrekking maken die hij geraden acht. Het lijkt mij verdedigbaar dat ook in die gevallen voorshands wordt aangenomen dat het geschil onder de werking van de betreffende EU-richtlijn valt. Kan echter niet aan de wederpartij van de consument worden verweten dat de onduidelijkheid blijft bestaan na de comparitie, dan rest de rechter nog de mogelijkheid om ambtshalve middelen ter bewijsvergaring te bevelen. Bewijsgaring is echter geen ‘fishing expedition’ dus hetgeen waarvan de rechter bewijs verlangt, zal een aanknopingpunt in het dossier en/of partijdebat moeten hebben.5

Fase twee veronderstelt dat de rechter heeft vastgesteld dat een geschil onder de werking van een EU-richtlijn met een consumentenbeschermend karakter valt. In dat geval dient hij ambtshalve toepassing te geven aan de daaruit voortvloeiende regels van consumentenrecht, voor zover zij strekken tot bescherming van de consument. Dit kan alleen maar als de rechter over de daarvoor benodigde gegevens beschikt. Als de voor de toepassing van, of de toetsing aan de bewuste bepaling van consumentenrecht noodzakelijke gegevens zich in het dossier bevinden, zal de rechter ambtshalve tot deze toetsing of toepassing over moeten gaan. Dan bevindt hij zich niet meer binnen het kader van artikel 24 Rv, maar nog wel binnen het meer omvattende kader van artikel 149, lid 1 Rv.

Hoe dient de rechter hier nu praktisch invulling aan te geven? Soms zal uit de feiten in het dossier aanstonds blijken dat een bepaling van consumentenrecht toegepast moet worden of dat een beding na toetsing aan een bepaling van consumentenrecht niet in stand kan blijven. Het gaat in deze beide gevallen om een dossier waarin zich voldoende feiten bevinden om tot toepassing van, of toetsing aan de bepaling van consumentenrecht over te gaan. Behoudens contra-indicaties mag de rechter mijns inziens aannemen dat een consument een ambtshalve toepassing van de bewuste bepaling verlangt. Op die wijze kan de rechter dus praktisch invulling geven aan de uit het Pannon-arrest voortvloeiende plicht tot het horen van de consument, alvorens ambtshalve bepalingen voor deze toe te passen of daaraan te toetsen (hoofdstuk vijf en zeven).

In de gevallen waarin het dossier niet voldoende feiten bevat om tot toepassing van, of toetsing aan de bepaling van consumentenrecht over te gaan, eist het HvJ EU strikt genomen niets van de nationale rechter. Dan heeft hij de voor deze toepassing noodzakelijke feitelijke en juridische gegevens immers niet tot zijn beschikking en eindigt het daar. Alleen het beginsel van loyale samenwerking vereist wel dat de rechter toekomende bevoegdheden verplicht worden aangewend als een geschil het EU-recht raakt. Aan het begin van deze paragraaf werd beschreven dat de rechter de nodige instructiebevoegdheden bezit. In het geval het dossier niet voldoende feiten bevat, lijkt het mij verdedigbaar dat de rechter desalniettemin – via de band van het beginsel van loyale samenwerking – verplicht is om na conclusie van antwoord bij een inlichtingencomparitie te trachten de ontbrekende feiten boven tafel te krijgen. Ook hier kan artikel 21 Rv weer in beeld komen, namelijk als de wederpartij van de consument weigert om inlichtingen te verstrekken.6 Bevat het dossier geen feiten die duiden op de toepasselijkheid van een aan een EU-richtlijn ontleende consumentenbeschermende bepaling, dan hoeft hierover ter comparitie ook niet doorgevraagd te worden.7