4.2.4.4 De wetenschap van de overheid

Voor het bestaan van een positieve verplichting om concrete handelingen te verrichten ter voorkoming van een toekomstige aantasting is het niet voldoende dat er sprake is van een reëel en onmiddellijk gevaar voor een aantasting van een door artikel 2evrm, artikel 8evrm en/of artikel 1ep beschermd belang. Vereist is ook dat de overheid van dat gevaar weet of behoort te weten.1 De overheid kan immers niet verweten worden dat zij geen concrete handelingen ter voorkoming van een toekomstige aantasting heeft verricht, indien zij niet wist en ook niet behoefde te weten dat er een (reëel en onmiddellijk) gevaar voor die aantasting was. Dit vereiste van kennis van het gevaar is een belangrijke begrenzing van de positieve verplichting om concrete handelingen te verrichten ter voorkoming van toekomstige aantastingen.2

Bij het kennisvereiste gaat het allereerst om de daadwerkelijke subjectieve kennis van de overheid over het reële en onmiddellijke gevaar voor een aantasting van een door artikel 2evrm, artikel 8evrm en/of artikel 1ep beschermd belang. De overheid heeft dergelijke kennis, indien een of meer van haar functionarissen over die kennis beschikken. De rang, functie, bevoegdheid en/of verantwoordelijkheid van de betreffende functionaris is daarbij mijns inziens irrelevant, aangezien de overheid dient te voorzien in een adequate interne informatievoorziening.3 Zelfs irrelevant is naar mijn oordeel dat de kennis enkel aanwezig was bij een ander overheidsorgaan dan het overheidsorgaan dat naar nationaal recht bevoegd was om de door de positieve verplichting vereiste concrete handelingen te verrichten.4 De reden hiervan is dat de overheid naar buiten toe een eenheid dient te vormen en dat zij zich jegens burgers niet op identiteitsverschillen binnen haar organisatie moet kunnen beroepen. Dit betekent dat de kennis die aanwezig is bij het ene overheidsorgaan in beginsel toegerekend wordt aan alle andere overheidsorganen. Dit is ook de benadering van het ehrm.5 Concreet betekent dit dat de overheid weet van een reëel en onmiddellijk gevaar, indien zij dit gevaar bijvoorbeeld in het kader van het door haar gehouden toezicht op de openbare ruimte en op activiteiten op privéterreinen zelf heeft vastgesteld.6 Zij weet ook van zo’n gevaar, als een deskundige of andere burger haar op het bestaan daarvan mondeling of schriftelijk heeft gewezen.7

Bij het kennisvereiste gaat het ook om de geobjectiveerde kennis van de overheid over het reële en onmiddellijke gevaar voor een aantasting van een door artikel 2evrm, artikel 8evrm en/of artikel 1ep beschermd belang. Van dergelijke geobjectiveerde kennis is sprake, indien de overheid, althans een of meer van haar functionarissen, die kennis had behoren te hebben. Uit de rechtspraak van het ehrm blijkt niet duidelijk wanneer de overheid kennis van een reëel en onmiddellijk gevaar had behoren te hebben.8 Naar mijn oordeel gaat het hier evenwel om gevaren die zij niet kende, maar wel had moeten ontdekken in het kader van het door haar gehouden toezicht.9 In dit verband is van belang dat uit de rechtspraak van het ehrm valt af te leiden dat de overheid ook de positieve verplichting heeft om in zekere mate toezicht te houden om gevaren voor een aantasting van een door artikel 2 evrm, artikel 8 evrm en/of artikel 1 ep beschermd belang te ontdekken.10

Een voorbeeld van een zaak waarin het ehrm geen positieve verplichting om concrete handelingen te verrichten aannam omdat de overheid niet wist en ook niet behoorde te weten van een gevaar, biedt het arrest-Fedina/ Oekraïne.11 In deze zaak ging het om de (volwassen) zoon van de klaagster. Deze was samen met een jongen gaan vissen in een rivier en zij zagen daar een draad van een elektriciteitspaal in het water hangen. De zoon van de klaagster meende dat de draad niet gevaarlijk was en probeerde de draad uit het water te halen. Toen hij de draad vastpakte, werd hij geëlektrocuteerd en overleed hij. De klaagster verweet de overheid dat zij de draad niet gerepareerd had en daardoor het leven van haar zoon niet beschermd had. Het ehrm overwoog evenwel dat er geen aanwijzingen waren dat de overheid op de hoogte was van de geknapte draad, voordat haar zoon deze uit het water probeerde te halen. Daarom was volgens het ehrm geen sprake van een schending van de positieve verplichting om het recht op leven te beschermen. Daarbij liet het in het midden of de draad geknapt was als gevolg van een storm of een montage die in strijd was met de relevante veiligheidsvoorschriften.12

Gezien het voorgaande kan geconcludeerd worden dat de wetenschap die de overheid heeft of behoort te hebben van een reëel en onmiddellijk gevaar voor een aantasting van een door artikel 2evrm, artikel 8evrm en/of artikel 1ep beschermd belang een belangrijke begrenzing van de plicht om concrete handelingen te verrichten vormt. De overheid kan niet verweten worden dat zij geen concrete handelingen ter voorkoming van een toekomstige aantasting heeft verricht, indien zij niet wist en ook niet behoefde te weten dat er een (reëel en onmiddellijk) gevaar voor die aantasting was.