1.2.3 Verantwoording en relevantie

Met deze studie beoog ik kennis en inzichten te verkrijgen die niet alleen het huidige beschermingsniveau van de opdrachtnemer aan de onderkant verduidelijken op de wezenlijke thema’s loon, aansprakelijkheid en opzegging, maar die ook een gefundeerde afweging mogelijk maken ten aanzien van de vraag of dit niveau wenselijk en gerechtvaardigd is. In dit verband analyseer ik het Nederlandse positieve verbintenissenrecht en inventariseer ik de (tot dusver in de rechtsliteratuur onderbelicht gebleven) verbintenisrechtelijke beschermingsmechanismen. Anders gezegd: ik bekijk welke bescherming de opdrachtnemer aan de onderkant momenteel kan ontlenen aan het verbintenissenrecht op de drie genoemde thema’s, en daarmee ook welke bescherming thans ontbreekt. Op die manier breng ik zowel de mogelijkheden als de knelpunten omtrent het beschermingsniveau van de opdrachtnemer aan de onderkant met betrekking tot die thema’s aan het licht. Dat is van belang, omdat die analyse vooralsnog ontbreekt, terwijl de (sociaal-)economische en juridische positie van de opdrachtnemer aan de onderkant in het brandpunt van de belangstelling staat, zowel in het maatschappelijke als het politieke debat. Tegen de achtergrond van de verscheidenheid aan opdrachtnemers – en in het verlengde daarvan de verschillende beschermingsbehoeften – bestudeer ik ook de overkoepelende beweegredenen die ten grondslag liggen aan dit beschermingsniveau en welke rol de hoedanigheid van partijen speelt in het kader van het bieden van bescherming op de thema’s loon, aansprakelijkheid en opzegging. Daarmee beoog ik inzichtelijk te maken hoe het verbintenissenrecht op de verschillende thema’s thans met de zeer diffuse groep opdrachtnemers omgaat en wat de verklaringen daarvoor zijn. Het is vervolgens een (rechts)politieke vraag of het huidige beschermingsniveau en de wijze waarop het verbintenissenrecht rekening houdt met de verscheidenheid aan opdrachtnemers, passen bij de positie waarin de opdrachtnemer aan de onderkant zich bevindt of wettelijk ingrijpen rechtvaardigen. Met de kennis en de inzichten uit dit onderzoek hoop ik een bijdrage te leveren aan (het maatschappelijke, beleidsmatige en rechtswetenschappelijke debat met betrekking tot) de verdere ontwikkeling en vormgeving van de rechtspositie van de opdrachtnemer aan de onderkant, alsook meer houvast te bieden aan zowel rechters als opdrachtgevers en opdrachtnemers zelf.

Vanwege de variëteit in opdrachtnemers heb ik gekozen voor een thematische aanpak. Mijn veronderstelling is dat door de complexe materie op te delen en in verschillende stapjes te behandelen, deze materie beter te overzien wordt. Aan de hand van deze benadering wordt bezien of de wetgever meer kan diversifiëren per onderwerp, zodat waar nodig bescherming kan worden geboden en contractsvrijheid niet onnodig wordt ingeperkt. Dit leidt mogelijk ook tot het overwegen van andere verbintenisrechtelijke instrumenten ter bescherming van de opdrachtnemer aan de onderkant.1

In dit onderzoek richt ik mijn vizier op de ‘echte’ opdrachtnemer aan de onderkant en benader ik zijn beschermingsniveau vanuit het verbintenissenrecht. Met ‘echt’ bedoel ik dat na het vaststellen van de inhoud van de rechtsverhouding tussen partijen (uitlegfase) en het toetsen van die vastgestelde inhoud (kwalificatiefase), het etiket ‘opdrachtnemer’ op de werkende wordt geplakt (artikel 7:400 lid 1 BW). Het is ook mogelijk dat de werkende ‘op papier’ weliswaar opdrachtnemer is, maar na het doorlopen van de zojuist genoemde stappen voldoet aan de definitie-elementen van het dwingendrechtelijke artikel 7:610 lid 1 BW en daardoor kwalificeert als ‘werknemer’.2 In zo’n geval wordt wel gesproken van ‘schijnzelfstandigheid’. Ik ga er in dit onderzoek van uit dat de opdrachtnemer daadwerkelijk kwalificeert als opdrachtnemer en niet als werknemer. Van de in deze studie centraal staande probleemstelling moet de arbeidsrechtelijke kwalificatieproblematiek dus goed worden onderscheiden. Bij deze problematiek is recentelijk veelvuldig stilgestaan. Ik noem enkele voorbeelden. Het Regeerakkoord 2017-2021 bevatte verschillende plannen omtrent de arbeidsrechtelijke kwalificatie,3 die Laagland in haar oratie in 2018 tegen het Europeesrechtelijke licht hield.4 In 2020 adviseerde de Commissie Regulering van Werk (commissie-Borstlap) over de regulering van werkenden. Een van de bouwstenen uit dit rapport is dat een overzichtelijk stelsel van contractvormen moet worden gecreëerd, waaronder een hanteerbare en eigentijdse afbakening tussen zelfstandigen en werknemers.5 In 2021 verscheen de dissertatie van Said over de wijze waarop de beginselen partijautonomie en ongelijkheidscompensatie tot uiting komen bij de kwalificatie van de arbeidsrelatie in het (arbeids)overeenkomstenrecht.6 De oratie van Laagland, het rapport van de commissie en de dissertatie van Said dragen alle drie de gedachte uit dat het geen vanzelfsprekendheid is dat dé arbeidsrechtelijke kwalificatiebepaling (artikel 7:610 BW) (nog) wel tot een adequate toebedeling van sociaalrechtelijke bescherming leidt.7 Mede om die reden onderzoek ik of het verbintenissenrecht binnen de huidige kaders dergelijke bescherming kan bieden aan de opdrachtnemer aan de onderkant ten aanzien van de thema’s loon, aansprakelijkheid en opzegging. Een dergelijke studie ontbreekt tot dusver en voorziet in een behoefte, gezien de maatschappelijke ontwikkelingen en vele discussies over dit onderwerp (zie paragraaf 1.1).

Met mijn laatste zin uit de vorige alinea impliceer ik niet dat het beschermingsniveau of – meer in algemene zin – de materiële rechtspositie van de opdrachtnemer nooit in eerdere onderzoeken centraal heeft gestaan. Ik wijs allereerst op de dissertatie van Boot, waarin is geanalyseerd welke groepen werkenden bescherming (zouden moeten) genieten ten aanzien van de onderwerpen loon, ontslag, arbeidsomstandigheden, arbeidstijden en aansprakelijkheden.8 Hij maakte daarin onderscheid tussen werknemers en opdrachtnemers met een zwakke en sterke maatschappelijke positie. Ook in de dissertatie van Aerts stond de opdrachtnemer in het middelpunt.9 Door middel van een combinatie van juridisch-dogmatisch en empirisch onderzoek is bekeken wat de verhouding is tussen de juridische status en de sociaal-economische positie van de opdrachtnemer, evenals wat de gevolgen zijn van deze verhouding voor de beschermende bepalingen van het arbeidsrecht, socialezekerheidsrecht en fiscaal recht. Schelhaas heeft in haar oratie in breder verband de groep commerciële contractanten onder de loep genomen, meer concreet de vraag of consistenter moet worden gedifferentieerd binnen deze groep en waarom en wanneer bepaalde commerciële contractanten, waaronder de kleine opdrachtnemers, (consumenten)bescherming (moeten) genieten.10 Waar de probleemstelling van deze studie vooral verschilt van de zojuist genoemde onderzoeken, is dat het zwaartepunt ligt op de opdrachtnemer aan de onderkant en de additionele bescherming die het verbintenissenecht deze opdrachtnemer binnen de huidige kaders biedt en kan bieden omtrent de voor hem wezenlijke thema’s loon, aansprakelijkheid en opzegging. De resultaten van dit onderzoek bieden zodoende niet alleen een inkijk in het beschermingsniveau van de opdrachtnemer aan de onderkant op deze drie thema’s, maar dragen ook bij aan het bredere debat over de vraag of de opdrachtnemer aan de onderkant een eigen wettelijk regime verdient of dat binnen het huidige kader andere diffuse grenzen bestaan die bescherming kunnen realiseren.11 Als immers blijkt dat het verbintenissenrecht momenteel niet of slechts in zeer beperkte mate bescherming aan de opdrachtnemer aan de onderkant kan bieden, zou dat ervoor kunnen pleiten deze opdrachtnemer te onderwerpen aan een eigen wettelijk regime, voor zover uiteraard bescherming voor (een deel van) deze opdrachtnemers als wenselijk wordt beschouwd. Andersom geldt dat zo’n regime minder voor de hand ligt als het verbintenissenrecht nu al een zekere mate van bescherming biedt of kan bieden.