14 Het bewijsbeslag

In de literatuur is omstreeks 1990 de vraag gerezen of (conservatoir) bewijsbeslag juridisch mogelijk is.1 Met andere woorden: kan beslag worden gelegd op bescheiden ter conservering van een bewijspositie. De wet is hier niet expliciet over terwijl in de praktijk een dergelijk beslag zeer wenselijk wordt gevonden omdat, zoals Barendrecht en Van den Reek schreven, het traditionele bewijsrecht tekort schiet in zijn middelen. Zo kan met de traditionele bewijsmiddelen slechts moeizaam bewezen worden dat bijvoorbeeld een ex-werknemer gebruik maakt van bedrijfsgeheimen van zijn vroegere baas of dat producten worden gemaakt waarbij inbreuk wordt gemaakt op merkrechten of auteursrechten.2

Vletter-van Dort heeft zich de vraag gesteld of art. 843a Rv zonder meer een grondslag kan bieden voor bewijsbeslag.3 Zij merkt op dat dit bewijsbeslag niet het doel is van dit artikel, maar lid 2 zou misschien voldoende grondslag kunnen bieden. Het directe verband dat er bij conservatoir beslag volgens haar moet bestaan tussen het recht van de beslaglegger en de zaak waarop beslag wordt gelegd, maakt het onzeker of bewijsbeslag, waarmee documenten of zaken veilig worden gesteld die de beslaglegger in een andere procedure nodig heeft om een recht geldend te maken, via het conservatoir beslag kan worden gelegd. Zij is duidelijk over de wenselijkheid van bewijsbeslag: het is wenselijk dat dit mogelijk wordt gemaakt.

Zij is niet heel duidelijk in haar standpunt of een dergelijk beslag zonder wetswijziging gelegd kan worden. Het lijkt haar het meest zinvol om een nieuwe bepaling te ontwerpen.

Dat de wet niet expliciet dit bewijsbeslag regelt, kan merkwaardig worden genoemd omdat de oude voorganger van art. 843a Rv, art. 1922 BW-1838, juist bepaalde dat 'Indien een titel gemeen is tusschen verscheidene personen, is ieder derzelve bevoegd te vorderen, dat die op eene derde plaats in bewaring wordt gebracht ...'. Van Blommestein merkt op dat het woord 'bewaring' hier niet de eigenlijke bewaargeving inhoudt en ook niet de sequestratie maar dat de bepalingen van de gerechtelijke bewaargeving daarop van toepassing zijn.4

Hoyng is expliciet in zijn antwoord op de vraag of bewijsbeslag mogelijk is. Hij is van mening dat de woorden 'De rechter bepaalt zo nodig de wijze waarop inzage ... zal worden verschaft' een rechter met durf de mogelijkheid geeft om bewijsbeslag toe te staan waarbij hij bijvoorbeeld een verzoeker machtigt om een door verzoeker aan te wijzen deurwaarder afschrift te laten maken van een groot aantal schriftelijke bescheiden welke zich bevinden in de bedrijfsruimte van de andere partij met machtiging aan de deurwaarder om die schriftelijke bescheiden tijdelijk mee te nemen indien de andere partij de deurwaarder niet ter plekke in de gelegenheid stelt om afschriften te maken.5 Hij heeft niet zo'n rechter met durf gevonden in de door hem genoemde zaak.6 De voorzieningenrechter van de rechtbank Den Bosch kan toch al wel een beetje een durfal worden genoemd.7 Hij verleent namelijk Den Bolderwagen verlof om conservatoir beslag tot afgifte te leggen op bescheiden die betrekking (kunnen) hebben op de (vroegere) rechtsbetrekking tussen haar en De Vesting en/of op de rechtsbetrekking bestaande uit de door De Vesting beweerdelijk gepleegde onrechtmatige daad. De voorzieningenrechter plaatst dit verzoek in de sleutel van art. 843a Rv. Hij merkt daarbij wel op dat het verzoek zich uitstrekt tot de volledige administratie en daarmee te ruim is. In het gegeven verlof geeft de voorzieningenrechter vervolgens zelf een beperktere omschrijving van de stukken die in beslag genomen mogen worden. Linssen juicht in zijn noot de uitspraak toe, maar merkt op dat het de vraag is of de door de voorzieningenrechter genoemde art. 843a, 730 en 709 Rv. wel voldoende grondslag bieden voor het gegeven verlof.

Harreman is van mening dat een art. 730 Rv-beslag kan worden gelegd door de rechthebbende ten behoeve van inzage, afschrift of uittreksel van bepaalde bescheiden. De basis voor dit inzagerecht is art. 843a Rv en in het kader van de in dat artikel neergelegde exhibitieplicht (zijn woord) kan op basis van art. 843a lid 2 Rv zo nodig een art. 730 Rv-beslag tot afgifte van bescheiden worden gelegd.

Hij is van mening dat de wetgever voor dit bewijsbeslag ten onrechte aansluiting heeft gezocht bij de regeling van het conservatoir verhaalsbeslag krachtens art. 711 e.v. Rv. Hij vindt dat het bewijsbeslag op de voet van art. 843a Rv gebaseerd moet worden op de regeling van art. 730 e.v. Rv (eventueel jo. art. 709 Rv). Er wordt immers conservatoir beslag op de bescheiden gelegd strekkende tot (tijdelijke) afgifte aan de beslaglegger.8

Zelf meen ik dat die combinatie van artikelen, dus art. 843a jo. 730 jo. 709 Rv, wel voldoende grondslag biedt voor bewijsbeslag. Waar de wet de mogelijkheid geeft tot inzage van een bescheid, dat zich onder een ander bevindt, ligt het met voortschrijdend inzicht voor de hand om tot een uitleg te komen die het mogelijk maakt om dit inzagerecht uit te oefenen voordat de bezitter van het bescheid zich hiervan kan ontdoen. Dit betekent dat als de wetgever niet expliciet aan de mogelijkheid tot afdwingen heeft gedacht, bezien moet worden of die mogelijkheid via een extensieve en maatschappelijk gewenste uitleg kan worden gevonden. Inzage lukt niet zonder dat er op enig moment sprake is geweest van afgifte. Een eerste stap is dan een extensieve uitleg van art. 730 Rv, waarbij het woord recht in dat artikel (hij die recht heeft op afgifte van een roerende zaak ...) wordt uitgelegd als `bewijsrecht'.9 Hij die dus een bewijsrecht heeft op afgifte (lees inzage)10, kan die zaak ter bewaring in beslag nemen. Vervolgens wordt op voet van art. 709 Rv een bewaarder aangesteld en wordt inzage gevorderd. De rechter beoordeelt die vordering en, na een positief oordeel, volgt er inzage. Ik voeg aan het vorenstaande nog drie argumenten toe. Ten eerste laat, zoals Hoyng terecht opmerkt, de tekst van art. 843a lid 2 Rv een en ander toe. Ten tweede is het verdedigbaar dat het recht van art. 843a Rv verwordt tot een illusoir recht indien er geen voorbereidende stappen genomen zouden mogen worden om dit recht ook daadwerkelijk te kunnen uitoefenen. Via die redenering ontstaat het recht op bewijsbeslag dus uit art. 843a lid 2 Rv zonder dat dit met zoveel woorden hoeft te worden vermeld.11 Ten derde heeft de minister van economische zaken bij brief van 28 april 2006 aan de Tweede Kamer vermeld dat dit bewijsbeslag mogelijk is.12 Hij vermeldt wat dit betreft in die brief dat in het Nederlandse procesrecht een rechter nog voor de aanvang van een civiele procedure kan bevelen dat relevant bewijsmateriaal moet worden bewaard. Dit kan volgens hem plaatsvinden conform de voorlopige maatregel tot het leggen van conservatoir beslag, waartoe verlof wordt gevraagd aan de voorzieningenrechter. Die verleent dit verlof vervolgens onder de voorwaarde dat binnen een bepaalde termijn een bodemprocedure wordt ingesteld. Aldus is de stelling dat bewijsbeslag thans reeds in het algemeen mogelijk is, verdedigbaar, maar een expliciete wetsbepaling verdient natuurlijk de voorkeur.13

Linssen is van mening dat mijn benadering mogelijk iets te ver gaat.14 Die mening lijkt vooral te rusten op het feit dat het ex parte karakter van het bewijsbeslag en ook de ingrijpende gevolgen van een dergelijk beslag een zorgvuldige regeling met daarin adequate en effectieve waarborgen voor alle betrokkenen verlangt, terwijl dit in de huidige wetgeving niet is geregeld. De praktijk heeft volgens mij inmiddels uitgewezen dat deze waarborgen door de rechter voldoende adequaat zijn geformuleerd en vervolgens in het oog worden gehouden, zodat alleen die angst niet voldoende tegenwicht biedt. Dit laat onverlet dat een wettelijke regeling natuurlijk beter voorzienbare en misschien ook wel afdwingbare, waarborgen biedt en in elk geval voorkomt dat de ene rechter oordeelt dat bewijsbeslag thans niet mogelijk is, terwijl de andere rechter dit beslag wel toestaat.15

In de lagere rechtspraak wordt inmiddels uitgegaan van het feit dat bewijsbeslag mogelijk is. Zo vermeldt het vonnis van de rechtbank Dordrecht dat partij Hoogendonk

Uit deze weergave van hetgeen vooraf is gegaan, valt onmiskenbaar af te leiden dat Hoogendonk bewijsbeslag heeft gelegd in deze zaak waarin Hoogendonk stelt dat gedaagden, ex-werknemers, met zijn bedrijfsgegevens aan de haal én aan het werk zijn gegaan. De rechtbank oordeelt vervolgens over de vraag of de vordering slechts kan worden toegewezen indien komt vast te staan dat de tegenpartij onrechtmatig heeft gehandeld,

Verbazingwekkend is dit toestaan van bewijsbeslag inmiddels niet meer. De op www.rechtspraak.nl te vinden 7e (verbeterde) versie van de beslagsyllabus van februari 2009 die is samengesteld onder verantwoordelijkheid van het Landelijk Overleg van de Voorzitters van de sectoren Civiel van de rechtbanken (LOVC), houdt namelijk onder E. Aanstelling van een gerechtelijk bewaarder (art. 709 Rv) zonder verdere toelichting het volgende in.

`Bij rekesten voor beslag tot afgifte van roerende zaken ... waarin het gestelde recht op afgifte is gebaseerd op ... art. 843a Rv ... wordt regelmatig verzocht om door de deurwaarder ... onderzoek te mogen laten doen aan de in beslag te nemen zaken. Dergelijke verzoeken moeten niet worden gehonoreerd, aangezien de gerekwestreerde (doorgaans) niet op het beslagrekest wordt gehoord, ... Het doel van een conservatoir beslag is uitsluitend om de bestaande situatie te conserveren en niet om de beslaglegger de mogelijkheid te bieden om met het beslag bewijs te vergaren. Indien de beslaglegger aan de zaken waarop hij beslag wil leggen onderzoek wenst te (doen) verrichten, dient hij een daartoe strekkende vordering ... in te stellen, ... Aan het verlof kan worden toegevoegd:

Een andere mogelijkheid is de navolgende beschikking op het beslagrekest:

Aldus is duidelijk dat in elk geval het LOVC van mening is dat conserverend bewijsbeslag mogelijk is en dat in een vervolgprocedure moet worden uitgemaakt in welke van de in beslag genomen bescheiden inzage moet worden verschaft (of van welke bescheiden de rechter zelfs van oordeel is dat zij moeten worden afgegeven op grond van art. 843a Rv. Zie hiervoor hoofdstuk 9).18

De hiervoor vermelde woorden 'Indien de beslaglegger aan de zaken waarop hij beslag wil leggen onderzoek wenst te (doen) verrichten, dient hij een daartoe strekkende vordering ... in te stellen' hebben, in elk geval impliciet, centraal gestaan in een procedure bij de rechtbank Haarlem. De voorzieningenrechter had verlof tot bewijsbeslag gegeven onder de voorwaarde dat binnen acht weken na het gelegde beslag een dagvaarding in de hoofdprocedure ingesteld diende te zijn. De beslaglegger stelt binnen die acht weken een bodemprocedure in, maar vordert daarin schadevergoeding en geen inzage in de in beslaggenomen stukken. De beslagene stelt dat hiermee niet aan de door de rechter die het beslagverlof heeft verleend gestelde voorwaarde is voldaan, zodat het beslag als vervallen heeft te gelden. De voorzieningenrechter overweegt dat nu de beslaglegger binnen de daarvoor gestelde termijn een procedure aanhangig heeft gemaakt, waarin het beslag kan worden getoetst en die is gericht op het verkrijgen van een voor executie vatbare titel, niet op voorhand valt uit te sluiten dat de bodemrechter van oordeel zal zijn dat de beslaglegger aan de voorwaarde heeft voldaan.19

Onder meer de rechtbank Rotterdam oordeelt conform het advies in de beslagsyllabus dat conservatoir bewijsbeslag ter conservering is, niet ter bestudering.20 In deze zaak betrof het papieren waarvan niet elke deurwaarder weet hoe zij er uit zien en waar zij te vinden zijn (het betrof specifieke scheepspapieren). Het behoort dan tot de mogelijkheden om een expert mee te nemen. In zijn noot onder dit vonnis wijst Van 't Zelfde erop dat zo'n expert geen geheimhoudingsverplichting heeft en dat er een waarborg moet worden geschapen zodat deze expert niet aan een derde vertelt wat hij heeft gezien. Ik zou zeggen dat waar een deurwaarder een derde voor dit doel meeneemt, de deurwaarder maatregelen moet nemen om te zorgen dat wat deze derde te weten komt, niet wordt verder verteld. Ik denk hierbij aan een geheimhoudingsverklaring.

De genoemde beslagsyllabus is een voorbeeld van de (wijze van) uitvoering door de besturen van de rechtbanken van art. 23 lid 3 RO. Dit artikel bepaalt onder meer dat het bestuur tot tank heeft binnen het gerecht de uniforme rechtstoepassing te bevorderen. Het vaststellen van een landelijke regeling valt daar ook onder. Toch betekent het bestaan van een landelijke regeling als de beslagsyllabus, waaruit in elk geval impliciet kan worden afgeleid dat de sectorvoorzitters van de sectoren civiel van alle rechtbanken van mening zijn dat bewijsbeslag mogelijk is, niet dat elke rechter dit ook als oordeel uitspreekt. Zo overweegt de rechtbank Zutphen dat uit de tekst van art. 843a Rv noch uit haar parlementaire geschiedenis of de op haar betrekking hebbende jurisprudentie afgeleid kan worden dat art. 843a Rv de mogelijkheid biedt bewijsbeslag te doen leggen. Het voordien met toestemming van de rechter gegeven bewijsbeslag werd om die reden weer opgeheven.21

Het hof Den Bosch lijkt van oordeel te zijn dat bewijsbeslag op grond van art. 843a Rv niet mogelijk is. Het hof overweegt in een zaak waarin het verzoek tot het leggen van bewijsbeslag door de rechtbank is afgewezen en van welke afwijzing verzoeker hoger beroep heeft ingesteld:

Het door het hof genoemde arrest is het Observatiearrest (zie daarover uitgebreid par. 7.1.1). De overwegingen van de Hoge Raad die het hof kennelijk heeft samengevat met de woorden 'het inzagerecht leidt niet tot een afgifteplicht' moeten te vinden zijn onder hetgeen de Hoge Raad in 3.7.1 en 3.7.2 heeft overwogen. De Hoge Raad vermeldt onder 3.7.1 dat de cassatieonderdelen 1.1-1.5 betogen dat het onbegrijpelijk is waarom de vordering van eiser K om de vrije beschikking te krijgen over kopieën van het door Aegon verzamelde materiaal is afgewezen. De cassatieonderdelen vermelden vervolgens meerdere redenen waarom de vordering wel toewijsbaar is. Hier van belang is de volgende reden, die door de Hoge Raad als volgt is omschreven:

Over het aldus samengevatte middel oordeelt de Hoge Raad als volgt:

Bij genoemd oordeel neemt de Hoge Raad vervolgens onder meer in aanmerking dat in de bodemprocedure ook de eventuele toelaatbaarheid van het door Aegon verzamelde materiaal aan de orde is. Ik zie niet hoe het hof Den Bosch uit deze citaten heeft kunnen afleiden dat de Hoge Raad in dit arrest heeft geoordeeld dat het inzagerecht niet tot afgifteplicht leidt.

Het hof Leeuwarden constateert dat volgens de bewijsbeslaglegger De Melker de wettelijke grondslag voor het gelegde bewijsbeslag de artt. 843a en 730 Rv zijn. Het hof overweegt dat art. 843a Rv geen bevoegdheid tot beslaglegging toekent. Art. 730 Rv ziet op het conservatoir beslag tot afgifte van zaken en levering van goederen en deze bepaling sluit niet aan op art. 843a Rv, dat immers geen vorderingsrecht tot afgifte of levering toekent. Het bewijsbeslag kan dan ook niet op deze artikelen worden gebaseerd. Aldus is de beslaglegging onrechtmatig en heft het hof het gelegde bewijsbeslag op.23

Het enkele feit dat de beslagen stukken bedrijfsgeheimen kunnen bevatten, behoort niet in de weg te staan aan het bewijsbeslag. Om te voorkomen dat de inhoud van dergelijke geheimen bekend wordt, dient de wijze van inzage zodanig te worden ingericht dat schade wordt voorkomen. In dergelijke gevallen is het inmiddels zeer gebruikelijk dat een neutrale derde wordt ingeschakeld die de stukken bekijkt (zie hoofdstuk 9).

De regels van het beslagrecht blijven van toepassing zodat er op grond van art. 734 lid 4 Rv geen vrees voor verduistering hoeft te worden gesteld. Barendrecht en Van den Reek lijken dit artikellid over het hoofd te zien omdat zij van mening zijn dat het bij bewijsbeslag ontoelaatbaar is dat een rechter ter zake de omschrijving van de vrees voor verduistering genoegen neemt met een algemene omschrijving.24 Los van het bestaan van art. 734 lid 4 Rv zie ik geen reden waarom hier kennelijk als algemene regel zwaardere eisen gesteld zouden moeten worden dan vereist zijn bij een normaal beslag. In abstracte valt immers niet te zeggen dat een gelegd bewijsbeslag meer nadeel voor de beslagene veroorzaakt dan het bevriezen van een bepaald deel van zijn vermogen. Zo zal in de hiervoor genoemde en in par. 7.4.1 genoemde zaak van CdMR- Scheldepoort, Scheldepoort toch nauwelijks of geen last hebben van beslag gelegd op stukken betrekking hebbend op verfspecificaties. Ik zou zelfs eerder geneigd zijn om te zeggen dat, bij een overbodig gestelde vrees voor verduistering er aan de te stellen vrees voor verduistering juist lichte eisen gesteld zouden moeten worden. Daar waar materiële waarheidsvinding van groot belang is en het verkrijgen van bewijsmiddelen die bij de tegenpartij berusten naar ervaringsregels niet simpel is, dienen juist zo weinig mogelijk blokkades aan het verkrijgen van bewijsmiddelen in de weg te staan.

Bij de inhoud van de in art. 734 lid 4 Rv vereiste omschrijving van het in beslag te nemen goed, dient aansluiting te worden gezocht bij het vereiste van 'bepaalde bescheiden' in lid 1 van art. 843a Rv. Op die wijze wordt het vissen naar inzage in stukken voorkomen.