6.2 De belangenbehartiging van niet-leden in het cao-recht

De belangenbehartiging van niet-leden vloeit niet voort uit de Wet Cao, maar past wel bij de ruime werking van de cao in de praktijk, in die zin dat een cao in de praktijk veelal geldt voor leden en niet-leden. In paragraaf 3.2 heb ik in het kader van de ruime werking van de cao besproken dat vakbonden in het arbeidvoorwaardenoverleg de belangenbehartiging van niet-leden mede tot hun taak rekenen. De mate waarin dat gebeurt, kan overigens sterk per vakbond verschillen. Een beroepsbond die zich statutair ten doel heeft gesteld de belangen van leden te behartigen, zal zich niet of in veel mindere mate bekommeren om de belangen van niet-leden en andere groepen werknemers in een onderneming of branche dan een vakbond die via een vakcentrale verantwoording draagt voor algemeen sociaaleconomisch beleid en zich statutair ten doel heeft gesteld op te komen voor de belangen van (alle) werkenden in een sector. Wanneer een vakbond op grond van de statuten slechts de belangen van leden behartigt, brengt dat echter nog niet mee dat in het cao-overleg met de belangen van niet-leden onvoldoende rekening is gehouden. Als een vakbond voldoende representatief is voor de groep werkenden op wie de cao betrekking heeft, kan niet zonder meer gezegd worden dat met de belangen van niet-leden geen rekening is gehouden in het cao-overleg vanwege de omstandigheid dat de vakbond op grond van de statuten alleen de belangen van leden behartigt. Het omgekeerde is ook het geval. Wanneer een ‘traditionele’ vakbond, die op grond van de statuten niet alleen opkomt voor leden maar voor alle werkenden in een sector, een cao aangaat, is daarmee niet gezegd dat met de belangen van niet-leden voldoende rekening is gehouden. Ook ‘traditionele’ vakbonden zijn tenslotte ledenorganisaties en binnen de vakbond hebben alleen leden van vakbonden de bevoegdheid te stemmen over het aangaan van een cao.1 Als het ledenbestand van zo’n vakbond geen goede afspiegeling vormt van de groep werknemers waarvoor de vakbond beoogt op te komen, is niet gegarandeerd dat in het cao-overleg op evenwichtige wijze met al die belangen rekening is gehouden.

In de literatuur hebben Sagel en Grapperhaus benadrukt dat wanneer cao’s worden aangegaan met vakbonden die slechts een gering aantal van de werknemers voor wie de cao gaat gelden vertegenwoordigen, een verhoogd risico bestaat dat het onderhandelingsresultaat niet het maximaal haalbare en het beste op de wensen en behoeften van alle werknemers toegesneden resultaat vormt.2 Anders gesteld, wanneer een cao wordt aangegaan door niet-representatieve vakbonden is onvoldoende gewaarborgd dat met de belangen van alle werknemers voor wie de cao gaat gelden rekening is gehouden. Een ander punt dat Sagel en Grapperhaus aanstippen is dat niet-representatieve vakbonden in het algemeen niet beschikken over voldoende kennis, ervaring en mankracht voor het voeren van collectieve onderhandelingen, noch over de middelen om die kennis in te kopen of een stakingskas te financieren. Niet-representatieve vakbonden lopen bovendien een risico hun onafhankelijkheid te verliezen omdat zij afhankelijker zijn van de werkgeversbijdrage vanwege een mogelijk gebrek aan contributie en tot slot hebben Sagel en Grapperhaus erop gewezen dat een gebrek aan representativiteit het risico meebrengt dat onderhandelaars geen juist beeld krijgen van hetgeen ‘leeft’ in de onderneming of bedrijfstak omdat met minder werknemers ruggenspraak kan plaatsvinden binnen de verenigingsstructuur.3 Het niet hebben van voldoende financiële middelen, kennis, ervaring en mankracht voor het voeren van collectieve onderhandelingen, alsmede de onafhankelijkheid van de werkgeversbijdrage hangen overigens niet zozeer samen met de notie van representativiteit maar veeleer met het zijn van een werknemersvereniging.4

In 2002 oordeelde de Hoge Raad in het arrest Bollemeijer/TPG dat een ongebonden werknemer via de arbeidsovereenkomst gebonden kan raken aan een afwijking van driekwartdwingend recht, mits de afwijking overeenkomt met een afwijking in de cao. Of anders gezegd, dat een werkgever ook jegens een ongebonden werknemer een beroep kan doen op een afwijking van driekwartdwingend recht in een cao waaraan hij gebonden is, mits de arbeidsovereenkomst een verwijzing naar die afwijking bevat. De kernoverweging die de Hoge Raad aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd is, dat aangenomen moet worden dat in de bescherming van de werknemer, die is beoogd met dwingendrechtelijke karakter van de desbetreffende wetsbepaling, is voorzien doordat de vakorganisaties bij de totstandkoming van de cao betrokken zijn geweest.5 Opmerkelijk aan deze overweging is dat de Hoge Raad aanneemt dat vakbonden in het cao-overleg de belangen van alle betrokken werknemers behartigen, zonder dat de Hoge Raad hierbij een relatie heeft gelegd tussen de belangenbehartiging van werknemers enerzijds en de representativiteit van de betrokken vakorganisaties anderzijds.6 Verhulp heeft deze aanname van de Hoge Raad één van de ficties van het cao-recht genoemd7 en het is inderdaad een fictie dat de betrokkenheid van een vakbond impliceert dat het wel goed zit met de belangenbehartiging van de werknemers op wie de cao betrekking heeft. De enkele betrokkenheid van vakorganisaties zegt immers nog niets over de mate waarin met de belangen van die werknemers rekening is gehouden. Bij die beoordeling komt het met name aan op de mate waarin de vakorganisatie voldoende representatief is voor de groep werknemers of werkenden op wie de cao betrekking heeft en waarvan zij beogen de belangen te behartigen.

Het arrest Bollemeijer/TPG ging overigens over de vraag of een gebonden werkgever een in de cao voorkomende afwijking van driekwartdwingend recht rechtsgeldig mocht toepassen op een ongebonden werknemer (zie ook paragraaf 5.4.4). De ratio achter zogenoemde bepalingen van driekwartdwingend recht is dat het niet bezwaarlijk is wanneer bij cao wordt afgeweken van beschermende bepalingen, omdat de belangen van de betrokkenen werknemers dan toch voldoende gewaarborgd zijn.8 Uitgangspunt daarbij is dat vakbonden op gelijkwaardige wijze kunnen onderhandelen met werkgevers, waarmee de machtsongelijkheid is gecompenseerd.9 Driekwartdwingend recht biedt cao-partijen de mogelijkheid zelf (mede) inhoud te geven aan het arbeidsrecht, hetgeen kan leiden tot een groter draagvlak van de betreffende regeling of meer maatwerk voor ondernemingen of bedrijfstakken.10 Voor driekwartdwingend recht wordt gekozen indien het gaat om belangrijke bescherming van werknemers, waarbij de mogelijkheid van afwijking wenselijk is en tegelijkertijd voldoende waarborg dient te bestaan dat de bescherming van de werknemers niet te gemakkelijk opzij wordt gezet.11 Van Tongeren verzette zich in 1997 tegen de geldigheid van afwijkingen van driekwartdwingend recht ten aanzien van ongebonden werknemers. Volgens Van Tongeren eist de wet bij afwijkingen van driekwartdwingend recht een afwijking ‘bij cao’ omdat daarin voor vakbondsleden een waarborg is gelegen van een behoorlijke belangenafweging. Die waarborg geldt volgens hem niet voor ongebonden werknemers omdat die buiten het cao-systeem staan.12 Hekkelman bepleitte een tegenovergesteld standpunt en hij had daarvoor twee argumenten.13 In de eerste plaats zou een andersluidend antwoord een belemmering vormen voor de integrale doorwerking van de cao in de arbeidsverhoudingen waarvoor de cao is geschreven. In de tweede plaats zou een andersluidend antwoord in strijd zijn met de aan het driekwartdwingend recht ten grondslag liggende gedachte van zelfregulering en het ontwerpen van maatwerkregelingen voor een onderneming of sector. Die doelstelling zou volgens Hekkelman niet, of niet goed worden bereikt als de cao voor de ene groep werknemers wel geldt en voor een andere groep niet. Ook Olbers pleitte ervoor een afwijking van driekwartdwingend recht mede te laten gelden voor ongebonden werknemers.14 Olbers wees erop dat zelfregulering meebrengt dat voor aan de cao gebonden werkgevers een van de wet afwijkende regel wordt gecreëerd, die zowel geldt ten aanzien van gebonden werknemers als voor ongebonden werknemers. “Gesteld zou kunnen worden dat de driekwartdwingendheid van een wettelijke bepaling aldus moet worden verstaan dat in die gevallen waarin een aan de cao gebonden werkgever verplicht is een van de wet afwijkende cao-bepaling toe te passen, de wettelijke bepaling terugtreedt ten behoeve van de gelding van de cao-bepaling. De verplichting tot toepassing van de afwijkende cao-bepaling heeft de werkgever niet alleen ten opzichte van de bij de cao betrokken leden van cao-partijen, maar ook krachtens art. 14 Wet op de cao ten aanzien van niet aan de cao gebonden arbeiders met wie hij een arbeidsovereenkomst heeft gesloten of aangaat […].”, aldus Olbers.15 Een en ander bracht volgens Olbers mee dat de regelingsmacht van cao-partijen verder gaat dan uit de Wet cao voortvloeit.16 Kraamwinkel kon zich eveneens vinden in het pleidooi van Hekkelman en Olbers dat een afwijking van driekwartdwingend recht diende te gelden wanneer de toepasselijkheid van de cao volgt uit partijafspraak. Volgens Kraamwinkel was daarvoor doorslaggevend dat vakverenigingen niet alleen de belangen van leden dienen maar van alle werknemers.17 Noch Hekkelman, noch Olbers, noch Kraamwinkel heeft zich er in dit kader over uitgelaten hoe de veronderstelling dat vakbonden mede de belangen van niet-leden dienen, zich verhoudt tot de representativiteit van een vakbond.

Hoewel de Hoge Raad in het arrest Bollemeijer/TPG geen relatie heeft gelegd tussen de belangenbehartiging van ongebonden werknemers enerzijds en de representativiteit van vakbonden anderzijds, deed hij dat wel in de zaak Bulut/Troost uit eveneens 2002, die overigens ging om een juridisch andere kwestie.18 In het arrest Bulut/Troost ging het om de vraag of een bedrijfseconomisch ontslag kennelijk onredelijk was vanwege de gevolgen van dat ontslag. In een sociaal plan waaraan een werknemer niet was gebonden, was voorzien in een beëindigingsregeling. De werkgever bood niettemin deze regeling uit het sociaal plan aan als ‘pleister op de wonde’ voor het ontslag. De Hoge Raad overwoog dat het sociaal plan in overleg met representatieve vakorganisaties tot stand was gekomen en in een dergelijke situatie vormt het feit dat de voor de werknemer getroffen voorziening in overeenstemming is met het sociaal plan, een aanwijzing dat die voorziening toereikend is, zij het dat de rechter zich niet kan onttrekken aan een beoordeling van de redelijkheid van de voorziening als die wordt betwist.19

Het oordeel van de Hoge Raad in het arrest Bulut/Troost dient overigens te worden geplaatst tegen de achtergrond van de toen nog geldende Aanbevelingen van de Kring van Kantonrechters voor procedures ex artikel 7:685 (oud) BW. De Aanbevelingen schreven voor dat een ontbindingsvergoeding in beginsel werd berekend en toegekend op basis van een vaste formule, de zogenoemde kantonrechtersformule. In Aanbeveling 3.7 was echter geregeld dat in afwijking op deze hoofdregel, de kantonrechter in geval van een ontbinding wegens een reorganisatie een vergoeding toekende overeenkomstig een ter zake gemaakt sociaal plan, mits dat plan schriftelijk was overeengekomen tussen de werkgever en de met de tot de cao-onderhandelingen in de sector toegelaten dan wel anderszins voldoende representatieve vakorganisaties, tenzij onverkorte toepassing daarvan leidt tot een evident onbillijke uitkomst voor de betrokken werknemer (zie ook paragraaf 3.5.2.1).

De aanname dat met de aanwezigheid van vakbonden is voorzien in de belangenbehartiging van alle werknemers, klinkt ook in zekere zin door in het arrest Wielemaker/De Schelde uit 1976.20 Kort gezegd ging het in deze zaak om de vraag of werkwilligen recht hebben op loon indien zij niet kunnen werken als gevolg van een staking. Anders gezegd: bij wie ligt het loonrisico van het niet-werken als gevolg van een staking? De Hoge Raad overwoog in het arrest Wielemaker/De Schelde dat wanneer een werkstaking is georganiseerd (veelal door een vakbond) en wordt gebruikt als middel om een (gewenste) wijziging van arbeidsvoorwaarden kracht bij te zetten, zo’n staking meer in de risicosfeer van alle werknemers als groep ligt. Volgens de Hoge Raad hebben werkwilligen (en die door de staking niet kunnen werken) en actievoerende collega’s gemeenschappelijke belangen en brengt de solidariteit van alle in de onderneming werkzame arbeiders als groep mee dat bij een georganiseerde staking de werkgever geen loon hoeft te betalen als door de staking geen arbeid wordt verricht.21 Deze redenering gaat volgens de Hoge Raad niet op bij incidentele protestacties buiten het kader van welke organisatie ook. In dat geval kunnen werkwilligen wel aanspraak maken op loon als zij door de staking niet kunnen werken. Een nuancering van deze benadering is op de plaats. Indien een vakbond immers een staking organiseert, terwijl de vakbond en de groep werknemers die gehoor geven aan de oproep geen betrouwbare woordvoerders zijn van de werknemers voor wie een cao (waarover wordt gestaakt) gaat gelden, dan is het maar zeer de vraag of zo’n staking in de risicosfeer van de werknemers als groep behoort te liggen. De door de Hoge Raad aangewezen risicoverdeling houdt er immers direct mee verband dat de werkwilligen en actievoerende collega’s gemeenschappelijke belangen hebben. Als een niet-representatieve vakbond een staking organiseert, is niet zonder meer sprake van gemeenschappelijk belangen en kan dus ook niet zonder meer gezegd worden dat het niet kunnen werken als gevolg van een stakingsactie ook in de risicosfeer van de werknemers als groep ligt.

De fictie dat de aanwezigheid van vakbonden meebrengt dat is voorzien in de belangenbehartiging van niet-leden, heeft in de rechtspraak over ledenvoordelen een bijzondere dimensie gekregen. Uit die rechtspraak volgt namelijk dat het niet alleen een fictie is dat vakbonden mede rekening houden met de belangen van niet-leden, maar dat zij dat ook behoren te doen. Daarmee zou zich dan niet verhouden dat vakbonden in het cao-overleg al te grote ledenvoordelen bedingen. In 2003 oordeelde de Kantonrechter Utrecht over een ledenvoordeel in de vorm van een extra maand- of periode-salaris bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst bovenop voorzieningen uit een sociaal plan die alle werknemers toekwamen, dat dit voordeel te billijken was omdat de extra vergoeding gering was en werd betaald ter compensatie van in het verleden betaalde contributie terwijl de inspanning van de vakbonden bij de totstandkoming van het sociaal plan aan alle werknemers ten goede kwam.22 Het Gemeenschappelijk Hof van Justitie van de Nederlandse Antillen en Aruba oordeelde in 2010, dat de wet in beginsel niet in de weg staat aan ledenvoordelen maar dat de voordelen niet zo groot mogen zijn, dat er in feite geen vrijheid meer is van het lidmaatschap af te zien. Met name het argument dat ongeorganiseerden profiteren van de inspanningen van vakbonden, welke door de contributies in stand worden gehouden en de ledenvoordelen waren bedoeld ter compensatie van betaalde contributies, was volgens het hof doorslaggevend om te oordelen dat ledenvoordelen in casu toelaatbaar waren.23 Recenter oordeelden de Kantonrechter Utrecht en het Gerechtshof Den Haag over stevige ledenvoordelen in een sociaal plan, dat voor deze voordelen geen rechtvaardiging te vinden was. In de zaak bij de Kantonrechter Utrecht ging het om een sociaal plan bij FNV waarin voor leden een veel betere afvloeiingsregeling was opgenomen. Voor niet-leden werd de ontslagvergoeding gebaseerd op één bruto maandsalaris per dienstjaar met een maximum van zes maanden, terwijl de vergoeding voor leden werd gebaseerd op 1,5 bruto maandsalaris per dienstjaar met een maximum van twaalf maanden. De kantonrechter overwoog onder verwijzing naar het arrest Bollemeijer/TPG24, dat de stevige juridische positie die vakbonden hebben in de onderhandelingen over collectieve arbeidsvoorwaarden met name wordt ontleend aan het uitgangspunt dat vakbonden het belang van de werknemers in het algemeen dienen. “Bezwaarlijk kan worden gezegd dat de eis van FNV Bondgenoten om haar eigen leden een extra vergoeding te geven als een uitvloeisel kan worden gezien van het behartigen van de belangen van werknemers in het algemeen. Tot een ander oordeel zou mogelijk kunnen worden gekomen indien het zou gaan om een gradueel verschil in vergoeding of een gering voordeel voor leden.”, aldus de kantonrechter.25 Het Gerechtshof Den Haag overwoog in lijn met de overwegingen van de Kantonrechter Utrecht, dat het maken van enig onderscheid tussen leden en niet-leden in een sociaal plan aanvaardbaar kan zijn wanneer een tegemoetkoming wordt geboden aan leden die door hun lidmaatschap van een vakorganisatie mede mogelijk hebben gemaakt dat belangenbehartiging van werknemers (leden én niet-leden) bij de totstandkoming van een sociaal plan plaats heeft gevonden. Die tegemoetkoming moet volgens het gerechtshof in redelijke verhouding staan tot de voor niet-leden getroffen voorzieningen en daarvan was volgens het gerechtshof geen sprake waardoor de belangen van niet aangesloten werknemers in aanzienlijke mate worden achtergesteld bij die van de leden, zodat de betrokken vakverenigingen niet geacht kunnen worden zich in voldoende mate te hebben bekommerd om de belangen van alle werknemers.26

Uit onderzoek van TNO volgt dat zowel leden als niet-leden het werk van de vakbond als heel behoorlijk waarderen. Uit het onderzoek naar arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden van TNO uit 2013 komt het algemene beeld dat werknemers (leden en niet-leden) het belangrijk vinden dat er cao’s bestaan.27 Zij waarderen dat met een 8. Uit dit onderzoek blijkt voorts dat werknemers hun eigen cao, dat wil zeggen de cao die voor hen geldt waarderen met een 6,8. De wijze waarop de vakbond hun (leden en niet-leden) belangen behartigt, waarderen zij met een 6,1 lager. In het onderzoek van TNO naar arbeidsvoorwaarden en arbeidsomstandigheden uit 2015 is werknemers niet gevraagd naar een rapportcijfer, maar is hun wel gevraagd of zij tevreden zijn over de cao, de vakbond en de belangenbehartiging.28 In 2015 was ruim 80% van de werknemers tevreden over de belangenbehartiging door de vakbond (71% was tevreden en 9% was heel tevreden). Werknemers waren ook in 2015 tevreden met de voor hen geldende cao. 70% van de werknemers was tevreden en 11% was zelfs heel tevreden. Het bestaan van een cao werd door ruim 80% van de werknemers als belangrijk (of heel belangrijk) aangemerkt. Op basis van de rapporten van TNO heeft de SER in 2013 in haar advies ‘verbreding draagvlak cao-afspraken’ geconcludeerd dat de cao kan rekenen op een positief oordeel van degenen op wie de cao van toepassing is zonder grote verschillen tussen leden en niet-leden.29