10.4.8 Voorrangsregels en scope-rules

Bij de privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht kunnen voorrangsregels een rol spelen (zowel derdelands voorrangsregels als voorrangsregels van de lex fori). Voorrangsregels zijn regels van semipubliekrecht. In het kader van het onderhavige object van studie betreft het met name voorschriften die in de privaatrechtelijke rechtsverhouding ingrijpen (Eingriffsnormen). Dit ingrijpen is niet primair ter bescherming van private belangen, maar ter bescherming van publieke belangen.1 Hierbij denk ik in het kader van de privaatrechtelijke handhaving van mededingingsrecht met name aan de regels betreffende de nietigheid van een in strijd met het kartelverbod gesloten overeenkomst zoals neergelegd in artikel 81 lid 2 EG en artikel 6 lid 2 Mw.

Iedere voorrangsregel kent zijn eigen scope-rule. De scope-rule is een eenzijdige conflictregel die aangeeft wat het internationale toepassingsbereik van de wettelijke regeling is. Zie voor wat betreft het internationale toepassingsbereik van het Europees en Nederlands mededingingsrecht mijn bespreking in § 1.4.2. De Nederlandse rechter is uiteraard gebonden aan de scope-rules die de Nederlandse of Europese wetgever aan zijn wettelijke regelingen verbindt. De Nederlandse rechter is dan ook gebonden aan de regels van Europees en Nederlands mededingingsrecht indien bijvoorbeeld een kartelovereenkomst binnen de Gemeenschap of Nederland ten uitvoer wordt gelegd (§ 1.4.2). Het feit dat bijvoorbeeld Amerikaans recht (althans het recht van een deelstaat) van toepassing is op grond van de verwijzingsregel doet niet ter zake.

Omgekeerd geldt hetzelfde als op grond van de verwijzingsregel Nederlands recht van toepassing is op een overeenkomst die alleen ten uitvoer wordt gelegd in de Verenigde Staten. Het Europese en Nederlandse mededingingsrecht is dan als voorrangsregel niet van toepassing omdat het buiten het door de scope-rule aangegeven toepassingsgebied valt.2 Aan vreemde scope-rules is de Nederlandse rechter formeel niet gebonden. Denk aan de mededingingsregels van een vreemd land (land X) die voorschrijven dat de mededingingsregels van land X van toepassing zijn op kartelovereenkomsten die in Nederland ten uitvoer worden gelegd. De vreemde scope-rule kan de Nederlandse rechter niet vrijstellen van zijn taak om op grond van het Nederlandse conflictenrecht zelf te onderzoeken of de mededingingsregels van land X naar inhoud en strekking behoren te worden toegepast tegen de lex causae (bijvoorbeeld Nederlands recht) in of dat de mededingingsregels van land X buiten toepassing blijven.

In artikel 7 lid 1 EVO is bepaald dat bij de toepassing ingevolge het EVO van het recht van een bepaald land gevolg kan worden toegekend aan de dwingende bepalingen van het recht van een ander land waarmede het geval nauw is verbonden, indien en voor zover deze bepalingen volgens het recht van dit laatstgenoemde land toepasselijk zijn, ongeacht het recht dat de overeenkomst beheerst (derdelands voorrangsregels).3 Bij derdelands voorrangsregels valt bijvoorbeeld te denken aan de nationale mededingingsregels van een ander land (al dan niet een lidstaat van de EU). Indien Nederlands recht de overeenkomst beheerst, kan op grond van artikel 7 lid 1 EVO onder bepaalde omstandigheden gevolg worden toegekend aan het nationale mededingingsrecht (denk aan mogelijke nietigheidssancties) van een ander land.

In artikel 9 lid 1 Rome I-Vo staat een soortgelijke derdelands voorrangsregel. Bepalingen van bijzonder dwingend recht worden in de Rome I-Vo omschreven als bepalingen aan de inachtneming waarvan een land zoveel belang hecht voor de handhaving van zijn openbare belangen zoals zijn politieke, sociale of economische organisatie (denk aan de regels van mededingingsrecht), dat zij moet worden toegepast op elk geval dat onder de werkingssfeer ervan valt, ongeacht welk recht overeenkomstig de Rome I-Vo overigens van toepassing is op de overeenkomst.

Naast de derdelands voorrangsregels (artikel 7 lid 1 EVO en artikel 9 lid 1 Rome I-Vo) bestaan ook de voorrangsregels van de lex fori (artikel 7 lid 2 EVO en artikel 9 lid 2 Rome I-Vo). Het EVO laat de toepassing van de bepalingen van het recht van het land van de rechter die, ongeacht het op de overeenkomst toepasselijke recht, het geval dwingend beheersen onverlet.4 Dit brengt met zich mee dat het EVO de nietigheid die voortvloeit uit het kartelverbod zoals neergelegd in artikel 6 lid 2 Mw of artikel 81 lid 2 EG onverlet laat, ook á is de overeenkomst op grond van het vreemde recht niet nietig. De Rome I-Vo bevat een zelfde soort bepaling voor de voorrangsregels van de lex fori. In artikel 9 lid 2 Rome I-Vo is bepaald dat niets in de Rome I-Vo de toepassing beperkt van de bepalingen van bijzonder dwingend recht van de rechter bij wie de zaak aanhangig is. Bij de bepalingen van bijzonder dwingend recht kan gedacht worden aan artikel 6 lid 2 Mw. Artikel 81 lid 2 EG noem ik hier bewust niet omdat het primaire gemeenschapsrecht (het EG-Verdrag) van hogere orde is dan het secundaire gemeenschapsrecht (de Rome I-Vo). De Rome I-Vo kan de toepassing van artikel 81 lid 2 EG dan ook per definitie niet beperken (alhoewel de directe werking van artikel 81 lid 3 EG afhankelijk is van Verordering 1/2003 omdat de founding fathers van het EG-Verdrag geen heldere keuze hebben gemaakt, zie § 5.4.7).

In artikel 23 Rome I-Vo is nog bepaald dat de Rome I-Vo de toepassing van de in de bepalingen van het Gemeenschapsrecht vervatte en op bepaalde gebieden geldende regels inzake het toepasselijk recht op verbintenissen uit overeenkomst onverlet laat (uitgezonderd artikel 7 Rome I-Vo). In de verhouding met de nietigheidssanctie van artikel 81 lid 2 EG is deze bepaling niet relevant omdat het primair gemeenschapsrecht (artikel 81 lid 2 EG) van hogere orde is dan het secundair gemeenschapsrecht (de Rome I-Vo).