II.4.4 Formeel negatief besluiten?

Het in Duitsland algemeen aanvaarde1 formeel negatief besluit lijkt conceptuele hocus pocus. Waarom zou het wegstemmen van een voorstel betekenis hebben voor de wil van de rechtspersoon? Er lijkt in zo’n geval geen meerderheid te zijn die de wil van de rechtspersoon vaststelt, en dus geen besluit.

Hoe zit dit naar geldend recht? Vooropstaat dat een besluit wordt genomen met de volstrekte meerderheid van de uitgebrachte stemmen, zoals art. 2:130/240 lid 1 BW uitdrukkelijk bepalen voor de algemene vergadering van de NV respectievelijk BV.2 In een ver verleden heeft de Hoge Raad geoordeeld dat ‘in geen geval een besluit der algemeene vergadering van aandeelhouders eener naamlooze vennootschap tot stand kan komen indien niet meer dan de helft der uitgebrachte stemmen zich daarvoor heeft verklaard’.3 En in recente parlementaire geschiedenis merkt de minister het meerderheidsbeginsel aan als een ‘basisprincipe in het vennootschapsrecht, dat waarborgt dat alle besluiten (…) gedragen worden door de meerderheid van degenen die hun stem hebben uitgebracht’. Besluitvorming bij relatieve meerderheid is derhalve ongewenst, aldus de minister.4 Een eerdere minister heeft, bij de totstandkoming van Boek 2 BW, opgemerkt dat het verwerpen van een voorstel betekent dat ‘géén besluit is tot stand gekomen’, ‘behalve in de gevallen, dat daarmee tevens een alternatief voorstel is aangenomen’.5 Ontbreekt een stemmenmeerderheid, dan is het voorstel verworpen6 en komt dus naar algemene opvatting geen besluit tot stand.7 Het formeel negatief besluit vindt geen steun.8 Dit ligt dus slechts anders wanneer over twee alternatieven wordt gestemd die klaarbijkelijk de enige opties zijn. Als alternatief A het niet redt, is automatisch voor B besloten. Het gaat dan niet om een formeel negatief besluit: een meerderheid heeft zich achter plan B geschaard en daarmee tegelijk een positief besluit genomen.9 Denkbaar is dat twee kandidaten zich voor een bestuursfunctie hebben gemeld, waarover tegelijk wordt gestemd. Krijgt B de meerderheid achter zich, ten koste van A, dan is het besluit genomen om B te benoemen.

Nu is de Duitse wet gelijk aan de onze. Ook in Duitsland staat in de wet dat besluitvorming bij meerderheid van stemmen plaatsvindt.10 De handboeken beklemtonen dat elk besluit moet berusten op een stemmenmeerderheid, zodat statutair noch reglementair kan worden voorzien in besluitvorming bij minderheid of bij relatieve meerderheid.11 Aldus uitgelegd lijkt met het meerderheidsbeginsel onverenigbaar dat met de afwijzing van een voorstel een besluit tot stand komt. Toch is volgens diezelfde Kommentare niets minder waar. Weliswaar zegt de wet evenals art. 2:120/230 lid 1 BW dat ‘Beschlüsse (…) der Mehrheit der abgegebenen Stimmen bedürfen’, in wezen behoeft slechts de aanname van een voorstel een stemmenmeerderheid. Voor zover de schrijvers al uitdrukkelijk aandacht besteden aan de wet, zou de wetgever zich onprecies uitdrukken of in ieder geval niet het besluitbegrip willen verengen tot positieve besluiten.12 Mijns inziens is het echter duidelijk: het formeel negatief besluit is in strijd met art. 2:120/230 lid 1 BW en de Duitse equivalenten daarvan.13 Zo’n besluit berust immers niet altijd op een meerderheid. Als de stemmen staken of als een vereiste gekwalificeerde meerderheid niet wordt behaald, dan heeft zich achter de afwijzing van het in stemming gebrachte voorstel geen meerderheid geschaard. Er is dan geen meerderheid voor het formeel negatief ‘besluit’ – men kan slechts zeggen dat het beoogde positieve besluit geen meerdersheidssteun heeft verworven, niet dat er een ander besluit is genomen. Hoe dan ook strookt het formeel negatief besluit niet met het geldend recht.

Kan hierover naar wenselijk recht anders worden gedacht? Een eerste argument dat de Duitse literatuur vóór het formeel negatief besluit aanvoert, bestaat eruit dat de erkenning van zo’n figuur rechtdoet aan het wezen van besluitvorming. Besluitvorming vindt altijd plaats aan de hand van een voorstel; het besluitvormingsproces eindigt ermee dat het desbetreffende orgaan een voorstel aanvaardt dan wel verwerpt. De verwerping maakt dus evengoed een einde aan de besluitvorming: het orgaan neemt een finale, bindende beslissing door het voorstel van tafel te vegen, en dat voorstel is ‘verbruikt’.14 Om alsnog tot een positief besluit te kunnen geraken, moet een daartoe bevoegde een nieuw voorstel indienen. Er kan niet tweemaal over hetzelfde voorstel worden gestemd.15 Het formeel negatief besluit legt de wil van de rechtspersoon vast om de status-quo vooralsnog te laten voor wat hij is.16 De rechtspersoon wil behoud van het bestaande. De rechtspersoon wil het in stemming gebrachte voorstel niet. En die wil wordt aan hem toegerekend. Er is besloten over het voorstel, dus is er een besluit. Causa finita.

Tegen deze Duitse argumentatie kan worden ingebracht dat moeilijk in te zien valt dat de wil van de rechtspersoon is gevormd, wanneer een stemming uitmondt in de afwijzing van een voorstel. Dan kan evengoed worden gezegd dat geen besluit is totstandgekomen. Wordt het voorstel weggestemd, dan is geen wil vastgelegd omdat daarvoor niet de vereiste meerderheid is behaald. Het is simpelweg niet gekomen tot een besluit, zoals ook stukgelopen onderhandelingen niet in een overeenkomst uitmonden. Er wordt niets aan de rechtspersoon toegerekend. In ieder geval is met het wegstemmen van een voorstel nog niet besloten om het tegendeel te doen van wat het voorstel beoogde.17 Er is niet noodzakelijkerwijs besloten om het voorgestelde niet te willen. Wie voorstelt een bepaald besluit te nemen, stelt in wezen voor om de wil van de rechtspersoon in een bepaalde zin vast te stellen. Het orgaan kan dit voorstel inderdaad verwerpen omdat het vindt dat de rechtspersoon iets anders moet willen. Maar het orgaan, althans een beslissend aantal van zijn leden, kan ook tegenstemmen omdat het van oordeel is dat het niet in zijn bevoegdheid ligt erover te beslissen of omdat het een ander orgaan de vrijheid wil laten erover te beslissen. Zo kan het bestuur een voorstel tot aanstelling van een bepaalde werknemer afstemmen omdat het meent dat die aanstelling een aangelegenheid is waarover de HR-manager zelf moet beslissen. Dit alles geldt evenzo waar een orgaan verplicht is te besluiten – denk aan de algemene vergadering die op grond van art. 2:107a BW een identiteitsverandering van de NV moet goedkeuren. Valt de stemming negatief uit, dan staat nog niet vast dat het de wil van het orgaan (en van de rechtspersoon) is om de identiteitsverandering niet door te voeren. Er is veeleer niets gebeurd. Niets verhindert hetzelfde voorstel opnieuw in stemming te brengen.18 Het besluit van het bestuur tot de identiteitsverandering is niet verdwenen; het is even krachteloos als voorafgaand aan de stemming in de algemene vergadering. Kortom: het is evengoed mogelijk om te zeggen dat in zo’n geval geen besluit is totstandgekomen. Wordt het voorstel weggestemd, dan is er geen wil vastgelegd omdat daarvoor niet de vereiste meerderheid is behaald. Het is simpelweg dan niet gekomen tot een besluit, zoals ook stukgelopen onderhandelingen niet in een overeenkomst uitmonden. Er wordt niets aan de rechtspersoon toegerekend. De wil van de rechtspersoon ligt volledig open.

Toch overtuigt het Duitse betoog uiteindelijk meer. Het afstemmen van een voorstel maakt hoe dan ook iets duidelijk: het orgaan wenst het in stemming gebrachte voorstel niet. Die wil wordt aan de rechtspersoon toegerekend. Vaststaat dat de rechtspersoon deze jaarrekening niet wenst, dat hij deze persoon niet als bestuurder wil of dat hij de statuten niet wil wijzigen zoals voorgesteld. Er is een beslissing genomen, dus is er een besluit. Als besluitvorming fataal uitpakt voor een voorstel, strookt het met de realiteit om te zeggen dat dan wel degelijk een besluit is totstandgekomen. In de praktijk zullen de leden van het orgaan spreken van een besluit, een besluit om het voorstel niet door te voeren, om iets niet te doen. Het is wat onwezenlijk om dan te ontkennen dat er iets is gebeurd. Dogmatisch is er dus goede grond om het formeel negatief besluit te erkennen.

Iets anders is de praktische relevantie van het formeel negatief besluit. De Duitse doctrine construeert een besluit bij de verwerping van een voorstel om de nodige rechtsbescherming te kunnen bieden. Zij neemt een formeel negatief besluit aan om het ‘Rechtsschutzdefizit’ te verhelpen dat zou ontstaan als de voorzitter ten onrechte constateert dat de voor een besluit vereiste meerderheid niet is bereikt. Oftewel: de voorzitter zegt dat er geen besluit is genomen, maar in wezen was de vereiste meerderheid wel aanwezig. Het formeel negatieve besluit maakt dan een gang naar de rechter mogelijk. Want een Nichtigkeits- of Anfechtungsklage staat alleen open als een besluit voorligt. Als een formeel negatief besluit geen besluit zou zijn, kunnen betrokkenen dus niet de nietigheid of vernietiging vorderen.19 Het is zeer de vraag of een dergelijke lacune in de rechtsbescherming ook in Nederland bestaat. Een bindende vaststelling door de voorzitter is er niet. En mochten art. 2:14 en 2:15 BW geen ingang bieden, dan verzet mijns inziens niets zich ertegen dat de rechter desgevorderd ex art. 3:305 BW vaststelt dat een (of juist geen) besluit is genomen. Aan zo’n ‘Beschlussfeststellungsklage’ hoeft geen besluit ten grondslag te liggen, zou ik denken.20

We kunnen al met al goed leven zonder het formeel negatief besluit. Maar wat let de erkenning daarvan, als dat de dogmatiek vereenvoudigt? Dat zowel de Hoge Raad als de minister zich in stellige bewoordingen tegen het formeel negatief besluit heeft uitgesproken, hoeft in ieder geval niet af te schrikken. Ik zie althans niet in welk fundamenteel bezwaar aan relatieve besluitvorming kleeft. Wat is er op tegen om in één stemming te kiezen tussen drie kandidaten voor een bestuursfunctie? Stel dat 40 procent van de uitgebrachte stemmen op kandidaat A is uitgebracht, terwijl 35 procent op B heeft gestemd en 25 procent op C. Idealiter voorzien de statuten dan in een tweede stemming tussen A en B, maar anders dan de minister zie ik niet in waarom dit een ‘basisprincipe in het vennootschapsrecht’ zou zijn. Volgens de tekst van art. 2:120/230 lid 1 BW kunnen de statuten slechts een grotere meerderheid voorschrijven, maar voor deze beperking van de statutaire inrichtingsvrijheid laat zich geen goede reden bedenken. Zo fundamenteel is het meerderheidsbeginsel dus ook weer niet; de stap naar formeel negatieve besluiten komt binnen bereik.