5.3.2 Analyse van de rechtsgrond strekkende tot voorkoming van het verwarringsrisico

De gedachte dat moest worden voorkomen dat met de commanditaire vennootschap handelende derden in verwarring geraken over de vennootschappelijke positie van de voor de vennootschap handelende vennoot heeft haar wortels in de tijd van de Franse revolutie. Vermogende personen die als commanditair vennoot in een commanditaire vennootschap deelnamen, creëerden of duldden het beeld dat zij als gecommanditeerd vennoot onbeperkt voor de schulden van de vennootschap instonden.1 Min of meer terloops, en in ieder geval niet met zoveel woorden, is deze rechtsgrond bij de introductie van het bestuursverbod in het Nederlandse Wetboek van Koophandel in 1838 deel gaan uitmaken van de Nederlandse rechtsovertuiging.2 In 1838 was daar wellicht ook wel aanleiding toe, hoewel misstanden zoals hierboven beschreven in Nederland voor zover bekend niet zijn voorgekomen. Twee omstandigheden verdienen hier de aandacht.

In de eerste plaats is van belang dat het bestaan van commanditaire vennootschap anno 1838 voor het publiek niet kenbaar was althans behoefde te zijn. In afwijking van de regeling van dit punt in de Code de Commerce bestond er aanvankelijk in Nederland geen wettelijke verplichting om een commanditaire vennootschap op enigerlei wijze openbaar te maken.3 Derden konden dus niet nagaan welke de vennootschappelijke positie was van personen die te kennen gaven namens een commanditaire vennootschap op te treden. Een wettelijke verplichting tot openbaarmaking van de commanditaire vennootschap werd eerst geïntroduceerd bij de in 1918 tot stand gekomen Handelsregisterwet,4 die op 15 maart 1921 in werking is getreden.5 Volgens art.1 lid 1 van deze wet diende elke handelszaak in het handelsregister te worden ingeschreven. ‘Handelszaak’ werd in art. 2 lid 1 gedefinieerd als de zaak of onderneming van een koopman. Art. 5 lid 1 onder 1o bepaalde dat de naam, voornamen en woonplaats van elke koopman, en daarmee van iedere gecommanditeerde vennoot van een commanditaire vennootschap,6 in het Handelsregister dienden te worden ingeschreven. De namen van de commanditaire vennoten behoefden overigens niet openbaar gemaakt te worden; art. 7 lid 1 schreef voor dat ingeval een vennootschap en commandite was aangegaan, van de vennoten bij wijze van geldschieting niet meer behoefde te worden opgegeven dan hun aantal, hun nationaliteit, het land van hun inwoning en het totaal van de gelden die zij gezamenlijk hadden ingebracht. Art. 21 lid 1 bepaalde dat het handelsregister voor een ieder kosteloos ter inzage lag. Vanaf dat moment hadden derden dus de mogelijkheid het bestaan van de commanditaire vennootschap te verifiëren. Tevens konden zij achterhalen wie de gecommanditeerde en dus hoofdelijk en onbeperkt aansprakelijke vennoten waren van een commanditaire vennootschap, en waren zij in staat daaruit af te leiden wie dat niet waren. Vóór die tijd was dat niet mogelijk, en daarmee was het begrijpelijk dat in de wet een bepaling was opgenomen die erop gericht was derden tegen misverstanden over de vennootschappelijke positie van vennoten te beschermen.

In de tweede plaats kon de aanleiding voor een dergelijke bescherming worden gevonden in de maatschappelijke en economische omstandigheden ten tijde van het inwerkingtreden van het Wetboek van Koophandel. Deze werkten het ontstaan van misverstanden over de vennootschappelijke positie van degene die namens de vennootschap optrad bepaald in de hand. Ten tijde van het inwerkingtreden van het Wetboek van Koophandel verkeerde de Nederlandse economie nog in het stadium van het vroegkapitalisme.7 Het bedrijfsleven bestond in zeer overwegende mate uit het kleinbedrijf, gedefinieerd als bedrijven met minder dan 10 medewerkers,8 waarbij doorgaans de ‘patroon’ zelf in het bedrijf meewerkte.9 Midden- en grootbedrijf kwam nauwelijks voor.10 De rechtsvorm van de NV, met de haar kenmerkende beginselen als de beperking van de aansprakelijkheid van aandeelhouders11 en de uitsluiting van de aansprakelijkheid van bestuurders voor schulden van de NV, was vooralsnog een zeldzame verschijning. Het totale aantal in Nederland bestaande naamloze vennootschappen bedroeg in 1850/1, het eerste jaar waarover cijfers beschikbaar zijn, slechts 137.12 In 1860/1 was dit weliswaar gestegen, maar slechts tot 254, en in 1870/1 tot 456.13 Over het aantal eenmansbedrijven en personenvennootschappen zijn geen statistische gegevens voorhanden, maar aannemelijk is dat deze de vrijwel universeel toegepaste organisatievormen in het economisch verkeer waren.14 De managerial firm, waarin een bedrijfsleider zonder eigenaar te zijn eindverantwoordelijk was voor de gang van zaken binnen een onderneming, kwam sporadisch voor, en dan alleen bij de allergrootste ondernemingen van die tijd.15 Onder deze omstandigheden behoefden derden er niet op bedacht te zijn dat de persoon die namens een onderneming optrad een andere positie had dan die van volledig aansprakelijke koopman of vennoot. Anders gezegd: in het handelsverkeer was onbeperkte aansprakelijkheid de norm,16 en aansprakelijkheidsbeperking de uitzondering.17 In een dergelijke situatie was er geen enkele reden voor een derde om eraan te twijfelen dat zijn contractpartner in ieder geval zelf met zijn gehele vermogen verhaalsaansprakelijk was voor de door hem namens de vennootschap aangegane verbintenissen. Dan is de bescherming die de hier behandelde rechtsgrond van het bestuursverbod beoogt te bieden tegen misverstanden met betrekking tot de aansprakelijkheid van personen die namens een vennootschap zeggen te handelen bepaald geen overbodige.

Heden ten dage zijn zowel de kenbaarheid van de commanditaire vennootschap naar buiten als de bekendheid van het publiek met ondernemingsvormen met beperkte aansprakelijkheid wezenlijk anders dan ten tijde van het inwerkingtreden van het Wetboek van Koophandel in 1838. Ik bespreek eerst de kenbaarheid van de commanditaire vennootschap. Deze is sinds 1921 ononderbroken gewaarborgd door de verplichting haar te doen inschrijven in het handelsregister.18 In de nieuwe Handelsregisterwet 2007,19 in werking getreden op 1 juli 2008, is deze verplichting opgenomen in art. 5 letter a. Volgens art. 10 van die wet worden in het handelsregister met betrekking tot iedere gecommanditeerde vennoot, indien deze een natuurlijke persoon is, het burgerservicenummer, het geslacht, de geboorteplaats, het geboorteland, de naam, het adres, de geboortedatum en de datum van overlijden opgenomen. Indien een gecommanditeerde vennoot een rechtspersoon is worden volgens art. 12 Handelsregisterwet 2007 over hem in het handelsregister opgenomen het unieke nummer waaronder hij in het handelsregister is ingeschreven, alsmede de naam, de rechtsvorm, de statutaire zetel en ten slotte de datum van aanvang of beëindiging. Daarnaast dienen volgens art. 17 Handelsregisterbesluit 200820 in het handelsregister met betrekking tot een commanditaire vennootschap te worden opgenomen de duur waarvoor de vennootschap is aangegaan en ten aanzien van iedere niet-commanditaire vennoot:

Raadpleging van deze veelomvattende gegevens is in de eerste plaats mogelijk door daarin op de voet van art. 21 Handelsregisterwet 2007 ten kantore van de Kamer van Koophandel inzage te nemen. Kennisname van deze gegevens wordt daarnaast aanzienlijk vereenvoudigd en daarmee bevorderd doordat alle handelsregistergegevens digitaal beschikbaar zijn en via www.kvk. nl eenvoudig zijn te raadplegen.21 Bovendien is van belang dat de juistheid en volledigheid van de ingeschreven gegevens, zeker sinds het inwerkingtreden van de huidige Handelsregisterwet 2007, op diverse manieren worden gewaarborgd. In de eerste plaats zijn de Kamers van Koophandel sinds het inwerkingtreden van de Handelsregisterwet 2007 niet langer lijdelijk ten aanzien van de opgave ter inschrijving, maar dienen zij actief te onderzoeken of deze juist is en van de juiste persoon afkomstig is.22Art. 32 e.v. Handelsregisterwet 2007 geeft hun daarnaast de bevoegdheid gegevens ambtshalve te wijzigen. In de tweede plaats wordt de kwaliteit van de ingeschreven gegevens bevorderd doordat de Kamers van Koophandel volgens art. 40 Handelsregisterwet 2007 verplicht zijn in onderling overleg maatregelen te nemen ter waarborging van de juistheid, volledigheid en actualiteit van de ingeschreven gegevens. Bovendien dienen de Kamers van Koophandel op grond van art. 41 Handelsregisterwet 2007 in onderling overleg eens per drie jaar de uitvoering van deze wet alsmede de juistheid van de in het handelsregister opgenomen gegevens te laten controleren door een externe accountant. Gelet op de gedetailleerde inschrijvingsplicht, de eenvoudige mogelijkheden daarvan kennis te nemen en de hoge mate van zekerheid dat de ingeschreven gegevens juist en volledig zijn, kan heden ten dage niet meer worden volgehouden dat het derden onmogelijk is te achterhalen wie van een commanditaire vennootschap de gecommanditeerde vennoten zijn.23

Ook de stelling dat ondernemingsvormen met beperkte aansprakelijkheid bij het grote publiek zo onbekend zijn dat het met het bestaan daarvan redelijkerwijze geen rekening behoeft te houden is thans niet meer vol te houden. Het gebruik van de NV en, sinds 1971, vooral de BV is sinds het midden van de 19e eeuw explosief gestegen. Per eind juni 2013 stonden 835.816 BV’s in het handelsregister ingeschreven.24 Ook kleinere ondernemingen kiezen veelal, vooral om fiscale redenen en ter beperking van de aansprakelijkheid van de ondernemer, al in een vroege fase van hun ontwikkeling voor de BV-vorm.25 Daarmee is het gebruik van de kapitaalvennootschap met de haar inherente beperkte aansprakelijkheid zo algemeen geworden dat niet langer kan worden betoogd dat derden daarop niet bedacht behoeven te zijn.

Uit het bovenstaande kan de conclusie worden getrokken dat de aan het bestuursverbod ten grondslag liggende rechtsgrond die ertoe strekt derden te beschermen tegen verwarring over het ware karakter van de vennootschappelijke positie van een vennoot obsoleet is geraakt. De wederpartij van een commanditaire vennootschap kan heden ten dage redelijkerwijze niet langer uitgaan van de veronderstelling dat degene die namens de commanditaire vennootschap optreedt een gecommanditeerde vennoot is.

Verdedigbaar is dat dit anders is ingeval de bedrijvige commanditair de derde zelf misleidt ten aanzien van zijn vennootschappelijke positie, in het bijzonder wanneer hij in strijd met de waarheid stelt of onweersproken laat dat hij gecommanditeerd vennoot is. Betoogd zou kunnen worden dat het de derde in een dergelijke situatie niet kan worden verweten zich niet te hebben vergewist van de juiste vennootschappelijke positie van de betrokkene en dat daarom in dit specifieke geval bescherming tegen de gevolgen van deze misleiding wél gerechtvaardigd is.26 Het is evenwel niet nodig deze bescherming van de wederpartij te zoeken in het bestuursverbod. Het algemene Nederlandse privaatrecht kent immers een regel die de gewenste bescherming biedt aan de derde die door de bedrijvige commanditair is misleid. Ik doel op de bepaling van art. 3:36 BW, die derden beschermt tegen de rechtsschijn die door de verklaringen of gedragingen van een ander zijn opgewekt. Dit artikel luidt als volgt:

Op grond van deze bepaling kan degene jegens wie een bepaalde schijn is opgeroepen zich, indien aan de in dit artikel genoemde vereisten is voldaan, op die schijn beroepen jegens degene die deze heeft opgewekt.27 Schoordijk spreekt in dit verband beeldend van het onder andere in dit artikel belichaamde rechtsbeginsel ‘gij zult een ander niet op het foute been zetten’.28 De reden voor deze bescherming is de wens het vertrouwen te honoreren dat door toedoen van een ander bij de te beschermen persoon is ontstaan.29 Aan de door art. 3:36 BW gestelde vereisten lijkt in de voorliggende casus te zijn voldaan.

Indien de bedrijvige commanditair beweert gecommanditeerd vennoot te zijn, of een bij de derde ontstane misvatting over diens vennootschappelijke positie niet tijdig corrigeert, is sprake van een handeling of gedraging van de commanditair zoals in dit artikel bedoeld. Onder ‘handelen’ valt immers ook een nalaten.30 Als gevolg van een dergelijke handeling of gedraging heeft de derde het bestaan aangenomen van een commanditaire vennootschap met als gecommanditeerd vennoot de persoon die in werkelijkheid een commanditair vennoot is. Als hij vervolgens in redelijk vertrouwen op de juistheid van die veronderstelling heeft gehandeld door met de vennootschap een overeenkomst aan te gaan is ook aan dit vereiste van art. 3:36 BW voldaan. Als gevolg daarvan kan de bedrijvige commanditair met betrekking tot de rechtshandeling die de derde met de commanditaire vennootschap heeft verricht, geen beroep doen op de onjuistheid van de veronderstelling dat hij gecommanditeerd vennoot is. Hij is dus op grond van art. 3:36 BW jegens de derde aansprakelijk als een gecommanditeerd vennoot.

Een andere mogelijkheid om bescherming te bieden aan de derde die door de bedrijvige commanditair is misleid, kan worden gevonden in het leerstuk van de onbevoegde vertegenwoordiging.31 Volgens art. 3:70 BW staat degene die als gevolmachtigde optreedt jegens de wederpartij in voor het bestaan en de omvang van de volmacht. Als deze ontbreekt is de pseudo-gevolmachtigde tegenover de wederpartij gehouden de schade te vergoeden die daaruit voor de wederpartij voortvloeit.32 Deze schade omvat het positieve contractsbelang: het voordeel dat de wederpartij misloopt nu geen rechtshandeling tussen hem en de pseudo-volmachtgever tot stand is gekomen.33 Deze bepaling is volgens art. 3:78 BW in beginsel op andere vormen van vertegenwoordiging van overeenkomstige toepassing.34 De bedrijvige commanditair die de wederpartij opzettelijk in de waan brengt dat hij de gecommanditeerde vennoot is zou kunnen worden aangemerkt als een onbevoegd vertegenwoordiger zoals hier bedoeld. Op basis daarvan is hij aansprakelijk voor de schade die de wederpartij lijdt doordat geen rechtshandeling tussen deze laatste en de vennootschap tot stand is gekomen.

De conclusie kan zijn dat ook in deze casuspositie een bestuursverbod niet noodzakelijk is om te voorkomen dat de derde gedupeerd wordt door een bij hem gewekt misverstand over de vennootschappelijke positie van de commanditaire vennoot.