15.2.7 Intra-groepstransacties (art. 5:71 lid 1 sub e Wft)

Ook voor intra-groepstransacties geldt een vrijstelling van de biedplicht. Art. 5:71 lid 1 sub e Wft voorziet in een vrijstelling voor degene die overwegende zeggenschap verkrijgt door een overdracht van het belang dat overwegende zeggenschap verschaft binnen een groep als bedoeld in art. 2:24b BW of tussen een rechtspersoon of vennootschap en zijn of haar dochtermaatschappij1 . Deze vrijstelling strekt ertoe om herstructureringen binnen een groep niet onnodig te belemmeren. Dit leidt niet tot een verhoogd gevaar van machtsmisbruik aangezien de zeggenschap binnen de groep blijft.2 Als gezegd moet deze vrijstelling worden onderscheiden van die inzake de gelijktijdige verwerving van overwegende zeggenschap binnen een groep (§ 15.2.6). Die vrijstelling ziet op verwervingen van een derde, terwijl de onderhavige ziet op groepsinterne wijzigingen.

Bij het voorgaande past een belangrijke kanttekening. Van verwerving van overwegende zeggenschap door verschuivingen binnen het groepsverband zal niet snel sprake zijn.3 Groepsmaatschappijen en gecontroleerde ondernemingen worden op grond van art. 1:1 Wft in ieder geval geacht in onderling overleg te handelen (§ 11.3). Als gevolg daarvan moeten voor de toepassing van de biedplicht de stemrechten binnen de groep c.q. tussen de gecontroleerde onderneming(en) en degene die haar/hen controleert, wederzijds worden toegerekend (§ 12.2.2). Als het totale aantal stemrechten 30% of meer is, dan is er reeds sprake van overwegende zeggenschap. De overdracht binnen een groep kan dan niet meer tot verwerving van overwegende zeggenschap leiden. Gelet op het voorgaande is de vrijstelling van art. 5:71 lid 1 sub e Wft strikt genomen slechts van betekenis indien in een concernverhouding geen sprake is van onderling overleg zoals bedoeld in art. 1:1 Wft. Dat is aan de orde wanneer een specfiek concernonderdeel niet kwalificeert als groepsmaatschappij of gecontroleerde onderneming zoals bedoeld in de acting in concert-definitie van art. 1:1 Wft. In dat geval is er immers niet zonder meer sprake van onderling overleg en worden de stemrechten niet (noodzakelijk) toegerekend.4 Hetzelfde geldt bij uitzonderingen op de toerekening van zeggenschap binnen concernverhoudingen (“disaggregation”), waarin het Nederlandse recht op dit moment overigens nog niet voorziet (§ 12.5).

Vermoedelijk heeft de Nederlandse wetgever niet stilgestaan bij het voorgaande. Blijkens de toelichting is de vrijstelling geïnspireerd op de Duitse, Franse en Italiaanse regeling. De meeste lidstaten kennen weliswaar een soortgelijke vrijstelling voor intra-groepstransacties. 5 Echter, omdat de toerekeningsregels in concernverhoudingen fundamenteel verschillen van de Nederlandse, verschillen ook de toepassingsvoorwaarden van die vrijstelling.6 Als gevolg daarvan kan in andere onderzochte landen, zoals Duitsland, Frankrijk en Italië wel overwegende zeggenschap worden verkregen bij een intra-groepstransactie.

Bij deze stand van zaken moeten we deze vrijstelling vooral opvatten als een verduidelijking, waarmee de wetgever buiten twijfel heeft willen stellen dat een biedplicht bij intra groepstransacties onwenselijk is. Die route wordt overigens wel vaker bewandeld.7 Dat langs deze weg meer duidelijkheid wordt gecreëerd, valt toe te juichen, al was een toelichting van die strekking wel praktisch geweest, te meer omdat dat elders wel is gedaan.8