6.3.2.4.a Het zwaarwichtig belang

De commissie Peters beval in haar veertig aanbevelingen reeds aan om een weigeringsgrond voor agenderingsverzoeken op te nemen. Een formeel juist ingediend agenderingsverzoek zou niet gehonoreerd hoeven worden, wanneer er naar het oordeel van het bestuur en de rvc zwaarwichtige belangen van de vennootschap zijn die zich tegen het opnemen in de agenda verzetten.1 De commissie Peters wijdde in haar rapport ook enkele woorden aan de gang van zaken wanneer het bestuur en de rvc weigeren een onderwerp in de agenda op te nemen. Zij schrijft hierover het volgende:

Deze aanbeveling is lastig te begrijpen. De wet bepaalt thans in art. 2:114/224 BW dat (bij) de oproeping ter vergadering de agenda (wordt) vermeld(t). Dat was op het moment dat de veertig aanbevelingen verschenen niet anders. Met andere woorden: in geval van een tijdige oproeping is de agenda al ruim voor de vergadering bekend. Het is daarom opmerkelijk dat de commissie Peters adviseert dat het bestuur bij aanvang van de vergadering moet vermelden en motiveren waarom het meent een onderwerp niet in de agenda te moeten opnemen. Bij navolging van het systeem van de wet had de aanbeveling eigenlijk moeten luiden dat het bestuur bij aanvang van de vergadering vermeldt en motiveert waarom het een onderwerp niet in de agenda heeft opgenomen. Door de woordkeuze blijft onduidelijk wat destijds precies het advies was ten aanzien van het weigeren van onderwerpen. De commissie Peters lijkt niet uit te sluiten dat het bestuur een geweigerd onderwerp in de agenda bij de oproeping op kan nemen, om vervolgens ter vergadering onder opgaaf van redenen te vermelden dat het onderwerp niet behandeld wordt. Dat is onwenselijk. Het risico ontstaat dat vergadergerechtigden naar de vergadering komen in de veronderstelling dat een bepaald, door kapitaalverschaffers aangedragen onderwerp behandeld wordt. Vervolgens horen zij bij aanvang van de vergadering het tegendeel. De wrijving tussen de vergadergerechtigden3 en het bestuur die dit vermoedelijk oplevert, staat haaks op de bedoeling om met het agenderingsrecht de gewenste dialoog te verbeteren. Een ander nadeel zou zijn dat eventueel belanghebbenden bij het weigeringsbesluit pas op het moment dat de vergadering wordt gehouden van het besluit op de hoogte komen. Daardoor wordt het voor hen onmogelijk gemaakt om bijvoorbeeld het geweigerde onderwerp alsnog via een voorlopige (of onmiddellijke) voorziening op de agenda voor de geplande vergadering te krijgen. Het voorgaande in aanmerking nemende ga ik ervan uit dat de commissie Peters bedoeld heeft te zeggen dat het bestuur bij aanvang van de vergadering moet vermelden en motiveren waarom het een onderwerp niet in de agenda heeft opgenomen. Van het weigeringsbesluit zelf dragen de belanghebbenden dan uiterlijk op de dag van de oproeping kennis. Het voorgestelde onderwerp zal dan immers in de agenda ontbreken.

De wetgever nam in 2004 in navolging van de SER de aanbeveling van de commissie Peters ook voor wat betreft het zwaarwichtig belang als weigeringsgrond over.4 Zowel bij de NV als bij de BV was het onder de eerste wettelijke regeling van het agenderingsrecht voor het bestuur en de rvc mogelijk om een agenderingsverzoek te weigeren wanneer een zwaarwichtig belang zich tegen opneming in de agenda verzet. Thans is dat slechts nog het geval bij de BV zonder notering aan een gereglementeerde markt. Daarop is immers art. 2:224a BW (in plaats van art. 2:114a BW) van toepassing. De reden dat het zwaarwichtig belang uit art. 2:114a BW is geschrapt, ligt in de (implementatie van de) Aandeelhoudersrichtlijn. Dat was in 2010. De Aandeelhoudersrichtlijn bevat geen weigeringsgrond voor agenderingsverzoeken. Volgens de minister zou handhaving van de weigeringsgrond in combinatie met het nieuw in te voeren motiveringsvereiste daarom niet aansluiten bij de opzet van de Aandeelhoudersrichtlijn. Op grond van de richtlijn bestaat slechts bij grote uitzondering een rechtvaardiging voor de weigering van een agendapunt. Als zo’n geval zich voordoet, kan toetsing aan de norm van de redelijkheid en billijkheid (art. 2:8 BW) plaatsvinden, aldus nog steeds de minister.5 Art. 2:8 als weigeringsgrond voor agenderingsverzoeken behandel ik in par. 6.3.2.4.b. Eerst bespreek ik hier de inhoud van het zwaarwichtig belang. Overigens merk ik op dat het met bovengenoemde redengeving enigszins opmerkelijk is dat het zwaarwichtig belang als weigeringsgrond ook voor NV’s zonder notering aan een gereglementeerde markt is komen te vervallen. Die NV’s vallen immers buiten het toepassingsbereik van de Aandeelhoudersrichtlijn. De RvS adviseerde om bij de implementatie van de Aandeelhoudersrichtlijn het zwaarwichtig belang als weigeringsgrond te handhaven. Zie daarover par. 4.2.4.3.

In de MvT poogt de wetgever te verduidelijken wat onder een zwaarwichtig belang verstaan moet worden. Daartoe wijst hij allereerst op art. 2:107/217 lid 2 BW. In deze artikelen is in het kader van de informatieverstrekking door het bestuur en de rvc aan de algemene vergadering dezelfde weigeringsgrond opgenomen. Ten behoeve van de eenheid van terminologie is in art. 2:114a (oud) en art. 2:224a BW bij die artikelen aangesloten.6

Uit de kwalificatie ‘zwaarwichtig’ blijkt dat een weigering niet snel gerechtvaardigd is. De Nota naar aanleiding van het Verslag maakt duidelijk dat de weigeringsgrond een belangenafweging behelst. Het bestuur en de rvc mogen een voorgesteld agendapunt weigeren als na afweging van alle bij de vennootschap betrokken belangen de conclusie gerechtvaardigd is dat het belang van de vennootschap zich verzet tegen opneming van het punt in de agenda.8 Bij het maken van de belangenafweging komt aan het belang dat de agenderingsgerechtigde aandeelhouder heeft bij opneming van het punt in de agenda relatief veel gewicht toe. Dat slechts een zwaarwichtig belang van de vennootschap aan opneming in de weg kan staan, maakt dat duidelijk.

Zoals reeds aangegeven vindt volgens de wetgever eenzelfde afweging van belangen plaats bij de beoordeling van het bestuur en de rvc om op grond van een zwaarwichtig belang de algemene vergadering inlichtingen te onthouden (art. 2:107/217 lid 2 BW) alsmede – bij de BV – bij de beoordeling om een convocatieverzoek te weigeren (art. 2:220 en 2:221 lid 1 BW). Deels anders meent Overkleeft. Hij stelt dat de wetgever in zowel de artikelen 2:107/217 lid 2 als 2:114a (oud)/224a lid 1 BW weliswaar spreekt over het zwaarwichtig belang, maar dat daaraan een verschillende betekenis toekomt. In art. 2:107/217 lid 2 zou het volgens Overkleeft gaan om een weigeringsgrond met een meer inhoudelijke component, terwijl het zwaarwichtig belang in art. 2:114a/224a lid 1 BW vooral een formele toetsingsgrond is.9 Als voorbeelden van agenderingsverzoeken die op grond van het zwaarwichtig belang geweigerd kunnen worden noemt de wetgever (i) het verzoek om een reeks agendapunten op te nemen met kennelijk uitsluitend het doel om de vergaderorde ernstig te verstoren,10 en (ii) het verzoek om agendering van een buitensporig groot aantal agendapunten.11 Het moet worden toegegeven dat de voorbeelden van te weigeren agenderingsverzoeken die de wetgever aanhaalt, passen bij de visie van Overkleeft dat het zwaarwichtig belang in art. 2:114a/224a BW een meer formele, in plaats van een inhoudelijke toetsingsgrond is.

Er is geen jurisprudentie over het in art. 2:114a (oud) BW en art. 2:224a BW opgenomen zwaarwichtig belang. Over de inhoud van de weigeringsgrond in de artikelen 2:107/217 lid 2 en 2:220 jo 2:221 lid 1 BW hebben rechters zich wel uitgelaten. Zo is duidelijk dat in het kader van art. 2:107/217 BW het niet schaden van de concurrentiepositie geldt als een zwaarwichtig belang van de vennootschap. Het bestuur en de rvc hoeven om die reden concurrentiegevoelige informatie niet te openbaren.12 Hetzelfde geldt ten aanzien van strategische informatie.13 Enkele juridische auteurs noemen naast het behoud van de concurrentiepositie het voorkomen van onnodig ernstige schade aan de verhoudingen binnen de vennootschap als een zwaarwichtig belang dat aan het verstrekken van informatie in de weg kan staan.14 In Woestduin/ Cranberry Terschelling c.s. lijkt de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord- Nederland het voorkomen van onnodig ernstige schade aan de verhoudingen binnen de vennootschap eveneens te kwalificeren als een zwaarwichtig belang, en dit ten grondslag te leggen aan de weigering om de machtiging tot bijeenroeping van de algemene vergadering op de voet van art. 2:221 BW te verstrekken.15 De vraag die rijst is of eenzelfde soort zwaarwichtige belang dan ook het niet-agenderen van een onderwerp kan rechtvaardigen. Het lijkt mij heel wel denkbaar dat reeds het enkele opnemen van een onderwerp in de agenda leidt tot (ernstige) schade aan de vennootschappelijke verhoudingen. Aan de andere kant is evengoed denkbaar dat juist het niet-opnemen van een verzocht onderwerp dat gevolg heeft.16 Ik zou evenwel de door de genoemde juridische auteurs geschetste lijn willen doortrekken naar art. 2:224a BW en willen aannemen dat het bestuur en de rvc van een BV zonder notering aan een gereglementeerde markt een agenderingsverzoek mogen weigeren wanneer het op de agenda plaatsen van het verzochte onderwerp de verhoudingen in de vennootschap onnodig ernstig schaadt. Of dat zo is, is afhankelijk van alle omstandigheden van het concrete geval en staat ter (terughoudende) toetsing van het bestuur en de rvc.

Bepalingen in een aandeelhoudersovereenkomst die proberen de agendering van bepaalde onderwerpen onmogelijk te maken, vormen geen zwaarwichtig belang, zo overwoog de voorzieningenrechter van de rechtbank Noord-Holland in een zaak over het convocatierecht.17 Een verzoek om een van de in de overeenkomst bepaalde onderwerpen op de agenda te zetten zal ‘gewoon’ moeten worden gehonoreerd. Dit is slechts anders indien art. 2:8 lid 2 BW of art. 3:13 BW (zie par. 6.3.2.4.a en par. 6.3.2.4.b) aan agendering van het onderwerp in de weg staat.

Ook het in het zadel (willen) houden van zittende bestuurders en commissarissen kan in de regel niet gelden als een zwaarwichtig belang van de vennootschap. Dit blijkt uit de overweging van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam waarin zij stelt dat een weigering om een algemene vergadering bijeen te roepen in beginsel niet mag dienen als beschermingsconstructie om een stemming over het ontslag van een bestuurder te voorkomen.18 Dit lijkt mij juist nu in art. 2:244 lid 1 BW is bepaald dat degene die bevoegd is tot de benoeming van een bestuurder deze “te allen tijde” kan ontslaan. Omdat het normaal gesproken de algemene vergadering is die mag ontslaan,19 en zij het ontslagbesluit in de regel in vergadering neemt, zou een weigering van het bestuur of de rvc om een algemene vergadering bijeen te roepen in dit geval in strijd komen met art. 2:244 lid 1 BW. De algemene vergadering kan immers niet te allen tijde ontslaan als het bestuur en de rvc mogen weigeren om de voor het nemen van het ontslagbesluit benodigde algemene vergadering bijeen te roepen.20

Tot slot noem ik nog de beschikking van de voorzieningenrechter van de rechtbank Rotterdam inzake CGG Ventures BV.23 In deze zaak oordeelde de voorzieningenrechter kort gezegd dat het mogelijke stemgedrag van de aandeelhouder wiens stem doorslaggevend zal zijn geen zwaarwichtig belang vormt dat zich tegen het houden van een vergadering verzet.24