5.3.3.1 Modaliteiten

Bij een fusie verdwijnt een rechtsdrager en gaat diens gehele vermogen over op een andere rechtsdrager, onder algemene titel (Gesamtrechtsnachfolge).1 Een bestaande of een bij de fusie nieuw opgerichte rechtsdrager treedt als verkrijgende rechtsdrager op.2 Deze kent bij de fusie deelnemingsrechten toe aan de vennoten van de verdwijnende vennootschap, behoudens uitzonderingen.3 Zowel bestaande als nieuwe deelnemingsrechten kunnen worden toegekend.4 Geen toekenning van deelnemingsrechten vindt plaats voor zover dit met instemming van de betrokken vennoot in de fusieovereenkomst is uitgesloten, zoals bij een moeder/dochter-fusie.5 Is de verkrijgende rechtsdrager kapitaalvennootschap, dan mag bijbetaling in contanten slechts plaatsvinden tot ten hoogste 10% van de gezamenlijke nominale waarde van de toegekende deelnemingsrechten.6 Eventuele vergoedingen in contanten aan vennoten van de verdwijnende rechtsdrager die ter gelegenheid van de fusie uittreden, zijn niet onder dit plafond begrepen.7

Optreden als verdwijnende (übertragende) en als verkrijgende (übernehmende of neue) rechtsdrager kunnen, voor zover hier van belang: de personenhandelsvennootschappen (OHG en KG), Partnerschaften en kapitaalvennootschappen (GmbH, AG en KGaA).8 Een fusie kan zowel plaatsvinden tussen rechtsdragers van dezelfde rechtsvorm als tussen rechtsdragers van verschillende rechtsvorm, voor zover de wet niet anders bepaalt.9 De verkrijgende rechtsdrager moet vanzelfsprekend wel aan de voor hem geldende voorschriften (blijven) voldoen. Zo is de fusie in een Partnerschaft uitsluitend mogelijk als alle vennoten van de verdwijnende vennootschap die vennoot van de Partnerschip worden, natuurlijke personen zijn die een vrij beroep uitoefenen.10

Een fusie waarbij een GbR partij is, behoort niet tot de mogelijkheden. Wel kan een vennootschap met de rechtsvorm van een Auβen-GbR eenvoudig in een OHG, KG of Partnerschaft worden omgezet en vervolgens als zodanig partij worden bij een fusie.11

Een ontbonden vennootschap kan aan een fusie deelnemen, maar alleen als verdwijnende rechtsdrager. Voorwaarde is dat het voor de ontbonden vennootschap ook nog mogelijk moet zijn om te kiezen voor voortzetting in de rechtsvorm van dat moment.12 Dit vereiste komt erop neer dat de ontbonden vennootschap in de vereffeningsfase moet zijn. Het vennootschapsvermogen mag nog niet geheel vereffend zijn.13 Een ontbonden vennootschap kan niet als verkrijgende rechtsdrager optreden. In veel gevallen kan zij echter worden her- bonden, waarna optreden als verkrijgende rechtsdrager alsnog mogelijk wordt. Herbinding is in beginsel steeds mogelijk zolang de vereffening nog niet is beëindigd.14

Een natuurlijke persoon die enig aandeelhouder is van een kapitaalvennootschap kan als verkrijgende rechtsdrager in een fusie optreden. De regels voor fusie tussen kapitaalvennootschappen (waaronder de faciliteiten voor een moeder/dochter-fusie) zijn van overeenkomstige toepassing.15 De verkrijgende natuurlijke persoon moet als enig aandeelhouder zijn ingeschreven in het handelsregister.16 Tenzij hij een Handelsgewerbe drijft, of met de fusie verkrijgt,17 hoeft hij niet als koopman te zijn of worden ingeschreven.18 Zijn nationaliteit is niet relevant en zijn woonplaats hoeft niet in Duitsland te zijn.19 De regeling is vergelijkbaar met het Franse artikel 1844-5 lid 3 Code civil.20 Beide regelingen geven een bijzonder regime voor het verdwijnen van een rechtspersoon met overgang van het vermogen op de enig aandeelhouder. De Duitse regeling legt nadruk op goede informatie aan de aandeelhouder en rechtszekerheid, door het vereiste van de notariële tussenkomst bij de vastlegging van het fusiebesluit. De Franse regeling is sind 2001 niet meer beschikbaar in het geval de enig aandeelhouder een natuurlijke persoon is, terwijl de Duitse regeling in dat geval wel kan worden toegepast.