8.4.4 Vrijwaring

Aangezien decharge van leden van de raad van toezicht niet altijd mogelijk is of, voor zover het al mogelijk wordt geacht, onduidelijk is of de decharge ook altijd het beoogde effect heeft, zullen leden van de raad van toezicht op zoek gaan naar andere manieren om gevrijwaard te worden. Een persoon die gevraagd wordt om toe te treden tot een raad van toezicht zal, gelet op de mogelijke aansprakelijkheidsrisico’s (in combinatie met het feit dat de toezichthoudende functie mogelijk onbezoldigd is), kunnen bedingen dat hij door de stichting zo veel mogelijk gevrijwaard wordt. Een dergelijke vrijwaring door de stichting zelf vindt, anders dan decharge namens de stichting, vooraf plaats middels een contractuele of statutaire bepaling.1 Een andere mogelijkheid is dat er door de stichting een verzekering voor (bestuurders en) leden van de raad van toezicht wordt afgesloten, een zogenoemde D&O-verzekering.

Een lid van de raad van toezicht kan door de stichting worden gevrijwaard voor vermogensschade die hij in persoon lijdt of zal lijden als gevolg van rechtsvorderingen die derden tegen hem persoonlijk instellen vanwege gedragingen (waaronder begrepen nalaten) verricht in het kader van de uitoefening van zijn functie. Het aansprakelijkheidsrisico wordt daarmee verlegd naar de stichting. Vrijwaring ziet dus in beginsel op externe aansprakelijkheid van leden van de raad van toezicht.

De vraag kan worden gesteld of de stichting met leden van de raad van toezicht ook overeen kan komen dat de stichting niet of beperkt gerechtigd is vergoeding te vorderen van vermogensschade die de stichting eventueel lijdt als gevolg van onbehoorlijke taakvervulling op grond van artikel 2:9 BW. Dit wordt ook wel vrijtekening genoemd.2 De heersende opvatting in de literatuur is dat vrijtekening niet toelaatbaar is aangezien het in strijd is met het dwingendrechtelijk karakter van artikel 2:9 BW en daarom nietig op grond van artikel 3:40 BW.3 Daarmee biedt een vrijtekening geen oplossing voor een lid van de raad van toezicht in verband met artikel 2:9 BW.

Indien een lid van de raad van toezicht in een interne aansprakelijkheidsprocedure wordt betrokken zal hij kosten maken, bijvoorbeeld in verband met het inschakelen van een advocaat. Het bij de stichting bedingen dat deze de kosten van rechtsbijstand zal voorschieten, wordt in de literatuur mogelijk geacht. Volgens de meeste auteurs wordt echter aangenomen dat als de rechter oordeelt dat sprake is van ernstig verwijtbaar handelen of nalaten, de voorgeschoten kosten terugbetaald moeten worden.4

Het aan leden van de raad van toezicht verlenen van vrijwaring voor externe aansprakelijkheid dient mijns inziens wel te passen bij de aard en het doel van de stichting. Ik meen dat in sommige gevallen gezegd kan worden dat het verlenen van vrijwaring niet past binnen de doelstelling van de stichting, aangezien het niet in het belang van de stichting is. Een vrijwaring ligt mogelijk meer voor de hand bij een stichting met een private doelstelling dan bij een semipublieke instelling of een andere stichting die beschikt over publieke middelen. Daar kan tegenin gebracht worden dat bekwame toezichthouders zonder dergelijke vrijwaringen en/of verzekeringen niet bereid en in staat zijn om een toezichthoudende functie bij een stichting te aanvaarden.

Het afsluiten van een verzekering zal minder snel in strijd met het belang van de stichting zijn maar kan voor sommige stichtingen kostbaar zijn. De kosten van een verzekering dienen in ieder geval in verhouding te staan tot het stichtingsvermogen.