4.4.3 Toerekening

Artikel 6:74 BW vereist voor een geslaagd beroep op schadevergoeding dat de tekortkoming aan de schuldenaar kan worden toegerekend. Indien de tekortkoming niet kan worden toegerekend, spreken we niet van wanprestatie, maar van overmacht.1Artikel 6:75 BW bepaalt dat een tekortkoming de schuldenaar niet kan worden toegerekend, ‘indien zij niet is te wijten aan zijn schuld, noch krachtens wet, rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor zijn rekening komt’.

Toerekening op grond van schuld impliceert een verwijtbare normschending.2 Indien schuld ontbreekt, doordat nakoming voor de schuldenaar onmogelijk of praktisch te bezwaarlijk was en hij niet aansprakelijk is voor de oorzaak hiervan,3 kan er alsnog sprake zijn van wanprestatie indien de tekortkoming voor risico van de schuldenaar komt. Een tekortkoming kan op grond van de wet, de rechtshandeling of in het verkeer geldende opvattingen voor risico van de schuldenaar komen.4 Een tekortkoming die krachtens verkeersopvattingen voor risico van de schuldenaar komt, is bijvoorbeeld de levering van een non-conforme zaak in een B2B verhouding.5 Een voorbeeld waarbij de tekortkoming krachtens rechtshandeling voor risico van de schuldenaar kan komen, is indien de schuldenaar de correcte nakoming heeft gegarandeerd.6 De tekortkoming zal krachtens rechtshandeling niet voor risico van de schuldenaar komen indien hij zijn aansprakelijkheid contractueel heeft uitgesloten door middel van een exoneratiebeding.

Afdeling 6.1.9 BW regelt twee gevallen waarin een tekortkoming in de nakoming van een overeenkomst krachtens de wet voor risico van de schuldenaar komt. Dit betreft de tekortkoming die zijn oorzaak vindt in de gedragingen van een hulppersoon (artikel 6:76 BW) en de tekortkoming die zijn oorzaak vindt in de ongeschiktheid van een zaak die de schuldenaar bij de uitvoering van een verbintenis gebruikt (artikel 6:77 BW). Artikel 6:76 BW wordt hierna behandeld en artikel 6:77 BW komt in paragraaf 4.5 uitgebreid aan bod.

In artikel 6:76 BW is de aansprakelijkheid van de schuldenaar voor gedragingen van door hem ingeschakelde hulppersonen neergelegd. Indien de schuldenaar bij de uitvoering van een verbintenis gebruik van de hulp van andere personen, dan is hij op grond van artikel 6:76 BW voor hun gedragingen op gelijke wijze als voor eigen gedragingen aansprakelijk.

Het artikel ziet op de situatie dat de schuldenaar vrij is in de wijze van uitvoering van de verbintenis en daartoe de hulp van anderen mag aanwenden.7 De schuldenaar is aansprakelijk voor de personen die hij gebruikt bij ‘de uitvoering van de verbintenis ten aanzien waarvan de aansprakelijkheid in het geding is’.8 Voor de gedragingen van deze personen is de schuldenaar op gelijke wijze als voor eigen gedragingen aansprakelijk. Indien de schuldenaar zelf de gedragingen zou hebben verricht, zou hij dus ook aansprakelijk zijn geweest.9 De gedragingen van de hulppersoon kunnen een fout behelzen, maar kunnen bijvoorbeeld ook op grond van risico voor zijn rekening komen. De schuldenaar is dus ook aansprakelijk voor de hulppersoon die gebruik heeft gemaakt van een ongeschikte hulpzaak en daarvoor aansprakelijk is op grond van artikel 6:77 BW. Dat de schuldenaar op gelijke wijze aansprakelijk is als voor eigen gedragingen, betekent ook dat de schuldenaar zich op de rechtvaardigingsgrond(en) kan beroepen waarop de hulppersoon zich zou kunnen beroepen.10 Dit geldt eveneens voor een beroep op overmacht, een contractuele uitsluiting van aansprakelijkheid en het overigens ontbreken van een grond voor toerekening. Dit laatste zou bijvoorbeeld aan de orde kunnen zijn indien de hulppersoon zich in het voornoemde voorbeeld zou kunnen beroepen op de tenzij-clausule van artikel 6:77 BW, op grond waarvan de gebruiker van een ongeschikte hulpzaak niet aansprakelijk is. Aan de in dit artikel neergelegde risicoaansprakelijkheid liggen verschillende overwegingen ten grondslag, zoals het profijtbeginsel, het feit dat aansprakelijkheid van de schuldenaar zal leiden tot meer zorgvuldigheid bij de keus van hulppersonen en de organisatie van het werk en de anders nadelige positie van de schuldeiser.11 Het artikel ziet op de herverdeling van het risico van het handelen van de hulppersoon naar de schuldenaar en is niet van toepassing op de situatie dat de schuldenaar een verwijt kan worden gemaakt vanwege onzorgvuldigheid bij het inschakelen van (bepaalde) hulppersonen.12 In een dergelijk geval kan toegerekend worden op grond van schuld.13

Het feit dat artikel 6:76 BW een risicoaansprakelijkheid bevat, en niet met zoveel woorden ruimte creëert voor uitzonderingen, laat onverlet dat uitzonderingen op de hoofdregel mogelijk zijn op grond van de wet, de rechtshandeling, de verkeersopvattingen of overige factoren zoals de redelijkheid en billijkheid en de omstandigheden van het geval.14 Volgens De Jong kunnen de overige toerekeningselementen van artikel 6:75 BW ‘de weegschaal de andere kant doen doorslaan dan art. 6:76 in beginsel aangeeft’, omdat het in artikel 6:76 gaat om ‘een invulling van een deel van het risicogebied van art. 6:75’.15 Ook de toelichting bij artikel 6:76 BW spreekt van ‘een belangrijke rol’ voor de in artikel 6:75 BW bedoelde verkeersopvattingen. Hieruit volgt dat artikel 6:76 BW niet per definitie veel strikter is dan artikel 6:77 BW dat een wettelijke uitzonderingsmogelijkheid kent.16

In het arrest Pleasure Island/Delray nam de Hoge Raad een uitzondering op de hoofdregel aan vanwege de omstandigheden van het geval.17 De schuldenaar had niet tijdig het beslag op een onroerende zaak van de schuldeiser opgeheven waardoor de schuldenaar dwangsommen verschuldigd was aan de schuldeiser. De schuldenaar had hiertoe echter wel tijdig opdracht en een volmacht gegeven aan de notaris. De Hoge Raad oordeelde dat de schuldenaar de redelijkerwijs van haar in dezen te verwachten inspanning en zorgvuldigheid heeft betracht:18

De kwaliteit van de hulppersoon, een notaris, rechtvaardigde een afwijking van de hoofdregel. Volgens Tjong Tjin Tai hangt dit samen met dat artikel 6:76 BW alleen ziet op gedragingen van hulppersonen die in de eigen sfeer van de schuldenaar liggen.19 Het gaat om verplichtingen die op de schuldenaar zelf rusten en die hij heeft uitbesteed aan een werknemer of een derde.20 Om wat voor soort verplichting het gaat, is een kwestie van uitleg van de overeenkomst.21

Het aannemen van een uitzondering op de hoofdregel van artikel 6:76 BW is tevens mogelijk op grond van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid als de schuldeiser de hulppersoon heeft gekozen die de schuldenaar diende te gebruiken. In een zaak waarin een hulppersoon van de schuldenaar gelden van de schuldeiser had verduisterd, oordeelde de Hoge Raad:22