8.7.2 Het verzetsrecht van een crediteur met een niet-vaststaande vordering

In de jurisprudentie is een aantal keer de vraag aan de orde gekomen of een crediteur1 met een niet-vaststaande vordering op de 403-maatschappij verzet kan instellen tegen het voornemen van de moedermaatschappij om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen. In 2015 heeft de Rechtbank Rotterdam geoordeeld dat de enkele betwisting van het bestaan van de vordering op de 403-maatschappij in ieder geval niet per definitie meebrengt dat de crediteur geen verzet kan instellen. Om verzet te kunnen instellen, is volgens de rechtbank vereist dat het bestaan van de vordering voldoende aannemelijk is.2

Later is bovenstaande rechtsvraag ook aan de orde gekomen bij de beschikking van de Hoge Raad inzake SNS/Curatoren.3 Deze beschikking heeft betrekking op crediteuren met verschillende niet-vaststaande vorderingen op de 403-maatschappij, die verzet hebben ingesteld tegen het voornemen van de moedermaatschappij om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen. Ten eerste is verzet ingesteld door crediteuren die menen een vordering tot schadevergoeding te hebben op de 403-maatschappij wegens een schending van de bancaire zorgvuldigheidsverplichting door laatstgenoemde. De 403-maatschappij betwist deze vorderingen. Ten tijde van het verzet zijn de vorderingen nog niet in rechte aan de crediteuren toegewezen. Daarnaast is verzet ingesteld door een crediteur met een voorwaardelijke vordering op grond van een door de 403-maatschappij afgegeven garantieverklaring. De 403-maatschappij heeft zich uit hoofde van deze garantieverklaring subsidiair aansprakelijk gesteld voor de verplichtingen van een derde, maar de crediteur heeft nog geen beroep gedaan op de garantie.

De Hoge Raad merkt op dat de regeling inzake het instellen van verzet tegen het voornemen van de moedermaatschappij om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen mede is ontleend aan het recht van verzet van een crediteur tegen een voorgenomen kapitaalvermindering bij een BV.4 Laatstgenoemde procedure is op haar beurt weer ontleend aan het recht van verzet van een crediteur tegen een voorgenomen kapitaalvermindering bij een NV.5 Met betrekking tot deze laatste regeling heeft de minister opgemerkt dat het onredelijk zou zijn als een crediteur met een betwiste vordering geen verzet zou kunnen instellen tegen het voornemen van de kapitaalvermindering. Dit is volgens de minister slechts anders als de rechter die over het verzet oordeelt de betwiste vordering bij voorbaat niet erkent.6 De Hoge Raad legt het recht van een crediteur om verzet in te stellen tegen het voornemen van de moedermaatschappij om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen op een soortgelijke wijze uit.7 Hij merkt op dat de regeling inzake de beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid het evenwicht bewaart tussen enerzijds het belang van de crediteur die heeft vertrouwd op de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij, en anderzijds het belang van de moedermaatschappij die deze aansprakelijkheid wil beëindigen. De Hoge Raad overweegt dat dit vertrouwen van de crediteur – op de aansprakelijkheid van de moedermaatschappij – bescherming verdient bij beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid. Aangezien in de verzetsprocedure niet wordt geoordeeld over de toewijsbaarheid van de vordering van de crediteur op de 403-maatschappij, moet de rechter – als het bestaan van de vordering niet vaststaat – het verzet van de crediteur in beginsel erkennen, tenzij en voor zover de vordering onmiskenbaar ongegrond is.8^,9

In de literatuur zijn bovenstaande uitspraken verschillend ontvangen.Een minderheidsstandpunt wordt ingenomen door Bartman en Van der Kraan.10 Zij zijn het niet eens zijn met de genoemde uitspraken en vragen zich af of het recht om verzet in te stellen niet te ruimhartig wordt toegekend. Zij wijzen erop dat op grond van art. 2:404 lid 5 BW crediteuren ‘voor wiens vordering nog aansprakelijkheid loopt’ verzet kunnen instellen. Volgens hen moet deze bepaling strikt worden gelezen en zouden alleen crediteuren met een vaststaande vordering op de 403-maatschappij – waarvoor aansprakelijkheid loopt – verzet moeten kunnen instellen. Bartman merkt op dat het groepsregime een faciliteit is voor groepsstructuren, op grond waarvan een groepsmaatschappij gebruik kan maken van een jaarrekeningvrijstelling. De moedermaatschappij moet zich daarom betrekkelijk eenvoudig kunnen kwijten van de aansprakelijkheid op grond van een in het verleden vrijwillig gedeponeerde 403-verklaring. Daarbij past volgens hem een restrictieve uitleg van de kring van verzetsgerechtigden.11 Van der Kraan vult aan dat als het recht om verzet in te stellen te gemakkelijk wordt erkend, crediteuren hiervan misbruik kunnen maken.12 Onder druk van het mogelijk tegen zich moeten dulden van het verzet van een crediteur met een summier onderbouwde vordering, kan een moedermaatschappij wellicht worden bewogen om te schikken met de crediteur, terwijl zij hier eerder weinig voor voelde.

In tegenstelling tot Bartman en Van der Kraan hebben de meeste auteurs het oordeel van de Hoge Raad wel positief ontvangen.13 Ik sluit mij hierbij aan. De beëindiging van de overblijvende aansprakelijkheid is onomkeerbaar. Dit betekent dat als een crediteur geen verzet kan instellen – omdat zijn vordering op de 403-maatschappij (nog) niet vaststaat –, hij zich nooit (op grond van de 403-verklaring) op de moedermaatschappij zal kunnen verhalen. Zelfs niet als later blijkt dat hij een rechtsgeldige vordering op de 403-maatschappij heeft. Er zou onterecht afbreuk worden gedaan aan de bescherming uit hoofde van art. 2:404 lid 5 BW als crediteuren met een betwiste of voorwaardelijke vordering op de 403-maatschappij geen verzet kunnen instellen tegen het voornemen van de moedermaatschappij om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen. Daarnaast merk ik op dat deze uitleg van het recht van verzet ex art. 2:404 lid 5 BW aansluit aan bij het verzetsrecht voor crediteuren op grond van art. 2:316 en art. 2:334l BW als een rechtspersoon wil fuseren of splitsen. Ook bij een voorgenomen fusie of splitsing wordt aangenomen dat een crediteur met een betwiste of voorwaardelijke vordering hiertegen verzet kan instellen, tenzij de vordering op voorhand ongegrond voorkomt.14

Bovenstaande uitleg van het verzetsrecht ex art. 2:404 lid 5 BW sluit aan bij het door mij bepleite uitgangspunt voor compensatie.15 Een crediteur van de 403-maatschappij heeft geen invloed op de keuze van de moedermaatschappij om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen noch op het moment dat de moedermaatschappij hiertoe over gaat. De crediteur mag daarom door de beëindiging niet in een nadeliger positie komen ten opzichte van de situatie dat de overblijvende aansprakelijkheid niet zou zijn beëindigd. Het feit dat de moedermaatschappij de procedure om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen begint op een moment dat de vordering van de crediteur op de 403-maatschappij (nog) niet vaststaat, mag er niet toe leiden dat de crediteur zonder meer zijn (potentiële) verhaalsrecht tegenover de moedermaatschappij verliest. Hij moet de mogelijkheid hebben om gebruik te maken van de waarborgen die zijn bedoeld om dit (potentiële) verhaalsrecht te beschermen. De crediteur moet verzet kunnen instellen en een vervangende waarborg kunnen verlangen. Art. 2:404 lid 5 BW moet daarom zo worden uitgelegd dat ook crediteuren met een niet-vaststaande vordering op de 403-maatschappij verzet kunnen instellen tegen het voornemen van de moedermaatschappij om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen.

Ik erken dat het nadelig kan zijn voor de moedermaatschappij dat crediteuren met een niet-vaststaande vordering op de 403-maatschappij verzet kunnen instellen tegen het voornemen om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen. De moedermaatschappij loopt het risico dat zij een tegen dit voornemen ingesteld verzet tegen zich moet dulden, terwijl later blijkt dat de crediteur geen (rechtsgeldige) vordering op de 403-maatschappij heeft. De (mogelijke) overblijvende aansprakelijkheid van de moedermaatschappij tegenover de crediteur is dan niet beëindigd of de crediteur moet een (voorwaardelijke) vervangende waarborg worden gegeven.16 Op het moment dat vast komt te staan dat de crediteur geen (rechtsgeldige) vordering op de 403-maatschappij heeft, vervalt ook de vermeende vordering op de moedermaatschappij of de gegeven (voorwaardelijke) vervangende waarborg. Dit nadeel weegt mijns inziens echter niet op tegen het nadeel dat een crediteur met een niet-vaststaande vordering op de 403-maatschappij zou ondervinden als hij geen verzet zou kunnen instellen tegen het voornemen van de moedermaatschappij om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen. Hij verliest dan de mogelijkheid om de moedermaatschappij aansprakelijk te stellen indien naderhand blijkt dat hij een rechtsgeldige vordering heeft op de 403-maatschappij.

Vanzelfsprekend moet niet iedereen die pretendeert een vordering te hebben op de 403-maatschappij verzet kunnen instellen tegen het voornemen van de moedermaatschappij om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen. Er moet een bepaalde drempel zijn. Ik onderschrijf op dit punt het oordeel van de Hoge Raad in de SNS/Curatoren-beschikking dat het verzet van een crediteur moet worden erkend, tenzij de vordering onmiskenbaar ongegrond is.17 Een dergelijke beperkte toets past bij het feit dat een crediteur geen invloed heeft op de keuze van de moedermaatschappij om de overblijvende aansprakelijkheid te beëindigen en dat deze beëindiging onherroepelijk is – zelfs als naderhand blijkt dat de crediteur een rechtsgeldige vordering op de 403-maatschappij heeft.18