Impassezaken en verantwoordelijkheden binnen het enquêterecht (IVOR nr. 69) 2010/6.2.4:6.2.4 (Verhouding tot) beschermingsgedachten in andere procedures

Impassezaken en verantwoordelijkheden binnen het enquêterecht (IVOR nr. 69) 2010/6.2.4

6.2.4 (Verhouding tot) beschermingsgedachten in andere procedures

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

188. De in het enquêterecht doorklinkende gedachte dat bestuurders (en commissarissen) binnen een zekere bandbreedte fouten mogen maken zonder dat dit leidt tot de kwalificatie wanbeleid of onjuist beleid, staat niet op zichzelf. Ook in diverse aansprakelijkheidsprocedures is de opvatting heersend dat bestuurders (en commissarissen) tot op zekere hoogte moeten worden beschermd (thans tegen persoonlijke aansprakelijkheid). Illustratief is in de eerste plaats de redengeving van de minister wat betreft de toevoeging van het woord ‘kennelijk’ in art. 2: 138(248) lid 1 BW1 – ‘[d]e toevoeging dient om de beduchtheid weg te nemen, die terecht door leden van verscheidene fracties werd gevoeld, dat een ondernemer te snel in de aansprakelijkheidszone zou kunnen belanden. Dat zou onredelijk zijn gezien het feit dat ondernemen nu eenmaal uit de aard van de zaak een riskante bezigheid is en dat een ondernemer vaak snel moet beslissen in situaties die hij op dat moment wellicht nog niet voldoende grondig heeft kunnen onderzoeken’2 – en het in navolging hiervan door de Hoge Raad in het arrest Panmo gegeven oordeel dat van kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2: 138(248) lid 1 BW slechts kan worden gesproken ‘als geen redelijk denkend bestuurder – onder dezelfde omstandigheden – aldus zou hebben gehandeld.’3 Ik wijs voorts op het arrest Staleman/Van de Ven, waarin de Hoge Raad wat betreft de maatstaf die moet worden gehanteerd bij de beantwoording van de vraag of een bestuurder Zozeer in een behoorlijke vervulling van de hem opgedragen taak is tekortgeschoten dat hij krachtens art. 2: 9 BW tegenover de vennootschap aansprakelijk is, heeft uitgemaakt dat beslissend is of hem, alle omstandigheden in acht genomen, een ernstig verwijt kan worden gemaakt.4 Deze beslissing stemt overeen met de gedachte van Van der Grinten, die al in 1992 heeft opgemerkt dat ‘de aanrekening moet berusten op een ernstig verwijt dat aan de bestuurder kan worden gemaakt. Geen bestuurder zal feilloos handelen. De vennootschap draagt het risico dat de bestuurder wel eens te kort schiet, dat hij vermijdbare fouten maakt.’5 Ook anno 2008 is deze beschermingsgedachte actueel, getuige de toelichting van de minister op het Wetsvoorstel bestuur en toezicht in NV’s en BV’s.6 Ik merk ten slotte op dat het ernstige verwijtbaarheidscriterium en de beschermingsgedachte die hierin opgesloten ligt, blijkens jurisprudentie van de Hoge Raad eveneens leidend is in procedures waarin bestuurders persoonlijk worden aangesproken door aandeelhouders of schuldeisers van de vennootschap.7 Tekenend is de motivering door ons hoogste rechtscollege in het arrest Willemsen c.s./NOM Investerings- en Ontwikkelingsmaatschappij: ‘Door een hoge drempel te aanvaarden voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover de door hem bestuurde vennootschap wordt mede het belang van die vennootschap en de daarmee verbonden onderneming gediend omdat daardoor wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen. Gezien de zelfgekozen betrokkenheid van individuele aandeelhouders bij de gang van zaken binnen de vennootschap, brengen de in art. 2: 8 lid 1 BW bedoelde maatstaven van redelijkheid en billijkheid mee dat de hoge drempel van art. 2: 9 BW overeenkomstig van toepassing is bij een door een individuele aandeelhouder tegen een bestuurder aanhangig gemaakte aansprakelijkheidsprocedure.’

In de vorige paragraaf is opgemerkt dat niet duidelijk is hoe de begrippen wanbeleid en onjuist beleid zich tot elkaar verhouden. Onduidelijk is eveneens hoe de beide enquêterechtelijke begrippen zich verhouden tot de criteria uit Panmo en Staleman/Van de Ven alsmede of de bestuurders en commissarissen in de procedure op de voet van art. 2: 138(248) lid 1 BW eenzelfde mate van bescherming wordt geboden als in de procedure op de voet van art. 2: 9 BW. Is bijvoorbeeld, zo heeft De Witt Wijnen zich afgevraagd, ‘strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap’ (art. 2: 355 BW) niet (wezenlijk) identiek aan (kennelijk) onbehoorlijk bestuur (art. 2: 138(248) BW)?8 Een antwoord op deze vraag wordt gegeven door Slagter. Hij betoogt, nadat hij heeft geconstateerd dat eerder tot onjuist beleid kan worden geconcludeerd dan tot wanbeleid, dat de term onjuist beleid dezelfde inhoud heeft als het onbehoorlijk bestuur uit art. 2: 9 BW9, terwijl wanbeleid op één lijn staat met kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2: 138(248) BW.10 Deze opvatting wordt echter niet gedeeld door Maeijer en Borrius. Zij menen dat in de procedures op de voet van art. 2: 9 BW en art. 2: 138(248) BW, niettegen staande het verschillende begrippenapparaat, een en dezelfde (objectiverende) norm geldt waaraan het bestuurlijk handelen moet worden getoetst.11

De jurisprudentie biedt ten aanzien van de verhouding van de verschillende criteria (eveneens) weinig houvast. Enerzijds lijkt uit een aantal uitspraken in onderling verband beschouwd te kunnen worden afgeleid dat in alle procedures een en dezelfde norm geldt en dat de bandbreedtes waarbinnen bestuurders en commissarissen fouten mogen maken, dientengevolge dezelfde zijn. Ik geef een paar voorbeelden. De Ondernemingskamer overweegt in de beschikking inzake Van Doorn Corporate Development Group dat voor toewijzing van het verzoek tot kostenverhaal ‘minst genomen noodzakelijk is dat sprake is van wanbeleid’ (en dat de betrokken bestuurder of commissaris daarvoor verantwoordelijk is te achten)12, terwijl de Hoge Raad in de beschikking inzake RNA concludeert dat het oordeel van de Ondernemingskamer ‘dat de door haar afgekeurde handelwijze van RNA ernstig verwijtbaar is en daarom de kwalificatie wanbeleid verdient’ geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting13. Ik wijs voorts op de overweging van het Hof’s-Gravenhage in de procedure inzake Verto dat van een ernstig verwijt in de zin van art. 2: 9 BW sprake is indien het gaat ‘om een ernstige tekortkoming, een situatie waarin geen redelijk oordelend en handelend bestuurder/commissaris aldus zou hebben gehandeld’14, nu deze overweging een maatman-bestuurder in zich bergt die erg lijkt op die uit het arrest Panmo van de Hoge Raad.15 Anderzijds dient te worden opgemerkt dat het Hof Leeuwarden in de procedure inzake Skipper Club Charter een maatman-bestuurder presenteert die eveneens associaties oproept met die uit Panmo – ‘[e]en op art. 2: 9 BW gegronde aansprakelijkheid als door Skipper gesteld kan slechts worden aangenomen in het geval de betrokken bestuurder als zodanig (en derhalve niet als aandeelhouder) zo onmiskenbaar en duidelijk in de vervulling van zijn taken is tekortgekomen dat daarover geen redelijk oordelend ondernemer zou kunnen twijfelen’16 – en dat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat het Hof aldus een te strenge maatstaf heeft aangelegd voor aansprakelijkheid op grond van art. 2: 9 BW. Uit zijn motivering wordt overigens niet duidelijk waarom dit het geval is: ‘Voor deze aansprakelijkheid is vereist dat aan de bestuurder een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Of van een ernstig verwijt sprake is, dient te worden beoordeeld aan de hand van alle omstandigheden van het geval (...). De bewoordingen van de hiervoor (...) weergegeven rov. 9 van het Hof lijken erop te wijzen dat het Hof aldus een te strenge maatstaf heeft aangelegd. Geheel duidelijk is dit evenwel niet, nu het Hof met zijn rov. 10 tegen de achtergrond van het debat in feitelijke instanties (...) onvoldoende inzicht heeft gegeven in de gedachtegang die heeft geleid tot de verwerping van de stelling van SCC dat [verweerder] zich heeft schuldig gemaakt aan onbehoorlijk bestuur. Ook uit rov. 10 valt niet af te leiden welke maatstaf het Hof precies heeft gehanteerd.’17

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.