Impassezaken en verantwoordelijkheden binnen het enquêterecht (IVOR nr. 69) 2010/6.2.3:6.2.3 Beschermingsgedachte in het enquêterecht

Impassezaken en verantwoordelijkheden binnen het enquêterecht (IVOR nr. 69) 2010/6.2.3

6.2.3 Beschermingsgedachte in het enquêterecht

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

187. Ik heb in hoofdstuk 3 reeds kort stilgestaan bij de beslissing van de Hoge Raad in de beschikking van 10 januari 1990 inzake OGEM Holding dat uit de ontstaansgeschiedenis van art. 2: 355 BW volgt ‘dat niet iedere beleidsfout als wanbeleid kan worden aangemerkt, maar dat de fout van voldoende ernst moet zijn om deze kwalificatie te rechtvaardigen.’ (rechtsoverweging 7.2).1 Uit deze overweging kan worden afgeleid dat de (leden van de) organen een zekere marge wordt geboden waarbinnen zij ‘straffeloos’ fouten mogen maken, dat wil zeggen zonder dat dit tot de kwalificatie wanbeleid leidt. De reactie van ons hoogste rechtscollege in rechtsoverweging 7.3 vormt hiervan de bevestiging. Hij constateert dat de Ondernemingskamer eerst heeft onderzocht of OGEM Holding ten aanzien van een aantal concrete onderwerpen onzorgvuldig dan wel laakbaar heeft gehandeld en dat zij vervolgens, indien zij deze vraag bevestigend beantwoordde, heeft onderzocht of dit handelen van een zo ernstig karakter is dat moet worden geoordeeld dat OGEM Holding te dier zake heeft gehandeld in strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap.2 Deze handelwijze geeft, zo concludeert de Hoge Raad, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent het begrip wanbeleid.

Uit hetgeen ik in paragraaf 6.2.2.2 heb geconcludeerd, kan worden opgemaakt dat de Ondernemingskamer bestuurders en commissarissen ook tot op zekere hoogte beschermt tegen aansprakelijkheid ter zake van de onderzoekskosten. Deze handelwijze stemt eveneens overeen met de ideeën uit de ontstaansgeschiedenis. De minister overweegt: ‘De toewijzing wordt door de regels van billijkheid beheerst; vandaar het woord “kan” en de mogelijkheid van een slechts gedeeltelijk verhaal. De rechter moet hier naar omstandigheden beslissen, waarbij hij alle omstandigheden, zoals de mate van schuld en de omvang van de kosten tegen elkaar moet afwegen.’ 3Hij voegt hier op een later moment aan toe: ‘Zoals reeds ter beantwoording van het laatste onderdeel van het algemene gedeelte van het verslag (Verspreide opmerkingen) is aangegeven, moet de rechter bij het kostenverhaal naar billijkheid beslissen; het is derhalve zijn taak om uit te maken of een beleidsfout ernstig genoeg is om grond tot (geheel of gedeeltelijk) verhaal te geven.’4 Een en ander roept wel de vraag welke de bandbreedte is waarbinnen een bestuurder of commissaris fouten mag maken zonder aansprakelijk te zijn ter zake van de onderzoekskosten. De minister heeft zich hierover niet uitgelaten, behalve dat hij van mening lijkt te zijn dat handelen eerder als onjuist beleid dan als wanbeleid kan worden gekwalificeerd.5

De Ondernemingskamer dient onder meer rekening te houden met de mate van schuld. Hoe dient deze vingerwijzing te worden begrepen? Uit de in het tweede citaat vervatte toelichting – het is de taak van de Ondernemingskamer om te bepalen of de gemaakte beleidsfout ernstig genoeg is – lijkt te kunnen worden afgeleid dat de minister niet zozeer het oog heeft op (een vorm van gekwalificeerde) faalschuld, maar op oorzaakschuld (de bestuurder of commissaris is (mede) veroorzaker van de problemen).6

De Ondernemingskamer is de vrijheid gegeven beleid te ontwikkelen ten aanzien van de begrippen wanbeleid en onjuist beleid. Dat het niet eenvoudig is wat betreft de invulling van deze begrippen – en daarmee wat betreft de marges die bestuurders en commissarissen wordt gelaten – heldere lijnen uit de jurisprudentie te distilleren, blijkt uit de dissertatie van Assink.7 Een uitgebreide analyse van uitspraken waarin de Ondernemingskamer tot wanbeleid heeft geconcludeerd, brengt hem uiteindelijk weinig verder dan de conclusie dat de bestuurlijke beleidsvrijheid niet onbegrensd is en de kwalificatie wanbeleid (zeer) ernstig tekortschietend beleid vereist. 8Voor het overige kan, zo blijkt uit zijn onderzoek, uit de jurisprudentie niet echt een duidelijke lijn worden ontwaard. Ook het gebruik van de formule ‘strijd met elementaire beginselen van verantwoord ondernemerschap’ biedt weinig houvast: welbeschouwd gaat het ‘goeddeels om een lappendeken aan enquêterechtelijke casuïstiek waarin de echte onderlinge samenhang ontbreekt’.9 De analyse van de beschikkingen waarin verzoeken tot kostenverhaal zijn toe- of afgewezen, voert Assink tot een soortgelijke conclusie: de contouren van het begrip onjuist beleid zijn welbeschouwd ‘nog mistiger’ dan de contouren van de ‘elementaire beginselen’-formule.10 De onduidelijkheid op dit punt wordt versterkt door de omstandigheid dat de Ondernemingskamer de begrippen onjuist beleid en wanbeleid de ene keer uitwisselt11 en de ander keer niet: ‘Het is kennelijk maar net hoe het haar uitkomt.’12 Timmerman benadrukt dat ter beantwoording van de vraag of de door ondernemers gemaakte fouten dusdanig ernstig zijn, dat van wanbeleid kan worden gesproken, onder meer acht dient te worden geslagen op de aard van de betrokken rechtspersoon13, alsook op de aard van de gemaakte fout: ‘Het lijkt mij verdedigbaar dat een rechtspersoon minder beleidsvrijheid heeft, wanneer het gaat om de procedures met behulp waarvan een besluit genomen dient te worden dan wanneer de inhoud zelf van een besluit wordt aangevallen. Van een ondernemer mag men immers minimaal verwachten dat hij correcte en zorgvuldige procedures volgt. Er is geen vrijheid voor de ondernemer om een onzorgvuldig voorbereide beslissing te nemen.’ Timmerman acht het voorts goed te verdedigen ‘dat de rechter ondernemingsbeleid strenger beoordeelt, wanneer een vennootschap zich in financiële moeilijkheden bevindt dan in geval deze in blakende, financiële gezondheid verkeert. Bij een vennootschap in financiële problemen mag een grotere diligentie van bestuur en raad van commissarissen worden verwacht.’ Zijn opmerkingen lijken welhaast te zijn toegesneden op de in paragraaf 6.2.1 behandelde uitspraken.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.